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Opinión | CDL: Confidencialidad y “Without Prejudice” en la jurisdicción de Inglaterra y Gales (II)
Josep Gálvez es abogado español y ‘barrister’ en las Chambers de 4-5 Gray’s Inn Square en Londres. Está especializado en litigios comerciales complejos y arbitrajes internacionales. En la entrega de esta segunda columna continúa explicando la expresión "Without Prejudice" utilizada en las comunicaciones entre las partes. Foto: JG.
18/2/2025 05:40
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Actualizado: 17/2/2025 20:30
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Como sabrán, uno de los casos más dramáticos sobre la interpretación de normas aparentemente sencillas se produjo durante el hundimiento del Titanic en las frías aguas del Atlántico Norte en la noche del 14 de abril de 1912.
En efecto, de todos es conocida la famosa orden de ‘Women and Children First’ (“Mujeres y niños, primero”) para establecer el criterio de acceso a los botes salvavidas, habida cuenta de su alarmante escasez en el famoso transantlántico de la White Star Line.
El problema, como siempre, vino con la aplicación práctica de esta simple regla durante aquellos angustiosos momentos en que el barco se iba a pique.
Y es que, según parece, los oficiales del barco interpretaron la norma de forma muy distinta, por ejemplo, para poder distinguir qué era un “niño” entre toda esa muchedumbre alborotada por salvar el pescuezo.
Así, algunos optaron por permitir el acceso únicamente a los chavales que aún llevaban pantalones cortos, sin duda por estar asociados aún a la temprana juventud en la época eduardiana.
A su vez, esto supuso impedir el embarque a aquellos otros que, con la misma edad, portaban ya pantalones largos, condenándoles por esta simple circunstancia a una segura muerte, para horror de sus padres.
En otros casos, algunos oficiales entendieron que la norma ‘Women and Children First’ sólo permitía a mujeres y niños ocupar las plazas en las barcas, resultando que algunos botes salvavidas se lanzaran al mar con menos de la mitad de su capacidad, por no concurrir más de dicho género y condición entre el gentío.
Es más, el impacto de esta regla se extendió mucho más allá del naufragio.
Y es que los pocos supervivientes masculinos se enfrentaron a enormes críticas sociales por haber sobrevivido al hudimiento, mientras se perpetuaba esa imagen romántica de mujeres indefensas salvadas por hombres que aceptaban estoicamente su cruel destino.
Este fue el caso de J. Bruce Ismay, el presidente de la White Star Line, quien sobrevivió al naufragio, desafiando el ideal de sacrificio masculino.
Pero Ismay vivió el resto de su vida atormentado por la culpa y el ostracismo social.
Sufrió una depresión brutal que nunca llegaría a superar, recluyéndose atormentado por las incesantes críticas que le acusaban de no haber seguido el principio “Women and Children First”.
En fin, sin entrar en los problemas adicionales que esta regla supondría en los tiempos actuales, ya ven ustedes que las normas más “simples” cuando son puestas en práctica pueden llevar a serias dificultades.
Algo parecido es lo que sucede con el ‘Without Prejudice’ que empezamos a ver la semana pasada.
LA EXCEPCIÓN A LA CONFIDENCIALIDAD: ‘UNAMBIGUOUS IMPROPRIETY’
Y es que, como sabemos ya, en el derecho inglés no rige la confidencialidad entre abogados como en España, por lo que la expresión ‘Without Prejudice’ se utiliza precisamente para proteger las comunicaciones durante las negociaciones, por si acaba en tortas judiciales.
De esta manera, el uso de esta expresión en cartas o, actualmente, en los «emails» del personal, impide que después sean utilizados como una prueba en un juicio, si las negociaciones finalmente fracasan.
Lógicamente, esta norma fomenta los acuerdos extrajudiciales, sin temor a que las concesiones o incluso las admisiones de determinados hechos puedan perjudicarnos después, por retratarnos con el carrito de los helados.
Pero, ay, como sucedió en el caso del Titanic, lo que parece sencillo en el papel, en la práctica suele ser algo más complicado.
Es lo que sucede con la excepción llamada ‘Unambiguous Impropriety’ y que podríamos traducir algo así como “improcedencia inequívoca”.
Y es que, en el derecho inglés, dentro del contexto de la regla ‘Without Prejudice’, existe esta excepción que permite la admisión de comunicaciones confidenciales si su exclusión implicaría encubrir conductas reprobables, como por ejemplo, el falso testimonio o unas coacciones o amenazas.
En otras palabras, que el contenido de las comunicaciones apesta.
Una cuestión que los ingleses, en su incomparable gracia adornaron con el delicado término ‘Unambiguous Impropriety’ o lo que es lo mismo, cuando el hedor no puede aguantarse.
Curiosamente, esta excepción tiene su origen en el enigmático caso Foster v Friedland, resuelto por la ‘Court of Appeal’ en el año 1992 y cuyos detalles no están documentados en fuentes públicas.
Lo único que se sabe es que giraba en torno a unas negociaciones donde una de las partes intentó utilizar el espeso manto del ‘Without Prejudice’ para proteger una serie de comunicaciones que contenían graves amenazas contra la otra parte.
Y sucedió que Lord Justice Hoffmann sentó la ley inglesa al afirmar que la protección otorgada por la regla ‘Without Prejudice’ no es absoluta y puede ser levantada en circunstancias donde se evidencie “una impropiedad clara y manifiesta”.
Por tanto, la excepción de la ‘Unambiguous Impropriety’ permite saltarnos la regla de confidencialidad en las negociaciones si el ‘Without Prejudice’ se utiliza para ocultar comportamientos “gravemente inapropiados”.
LA ‘UNAMBIGUOUS IMPROPRIETY’ Y LAS EMPRESAS FAMILIARES
Y si pensaban que las cenas de Nochebuena con su familia política eran tensas, esperen a saber lo que pasó en el célebre caso Ferster v Ferster & Ors [2016] EWCA Civ 717.
Resulta que los hermanos Warren y Stuart Ferster, decidieron que la mejor forma de negociar su salida como accionistas de la empresa familiar era demandar a su otro hermano, Jonathan.
Así que trataron de meterle un puro a Jonathan por administración desleal y así apretarle las clavijas para que les comprara sus acciones a precio de oro.
Total que, tras unas negociaciones fallidas para encontrar una solución, acabaron en los tribunales.
Fue entonces cuando Warren y Stuart mandaron un último email ‘Without Prejudice’ en el que amenazaban a su hermanito que, si no aceptaba el precio ofrecido en un plazo de 48 horas, entonces informarían al fisco británico sobre la existencia de sus cuentas bancarias ocultas en las Islas Caimán.
Encantadores, no me negarán.
Pero lejos de aceptar tan generosa oferta, ni corto ni perezoso Jonathan pidió al tribunal que admitiera el «email» de sus hermanos como prueba en su contra, a pesar del ‘Without Prejudice’.
Y lógicamente sus hermanos pusieron el grito en el cielo: “¡Que es confidencial!”.
Pero la ‘Court of Appeal’ les dio en los morros porque, a diferencia de ustedes, los cainitas desconocían la excepción de ‘Unambiguous Impropriety’ al principio ‘Without Prejudice’.
Nada menos que Lord Justice Floyd dejó clarinete que una cosa es negociar y otra, muy distinta y además muy fea, es coaccionar a tu hermano para sacarle los cuartos.
En fin, seguiremos con todo esto la semana que viene.
Hasta entonces, mis queridos anglófilos.
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