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El auge del teletrabajo pone de relieve la necesidad del derecho a la desconexión digital, que no está desarrollada en España

Este tipo de derecho digital, que aún no ha cuajado en nuestro país por diferentes motivos, se encuentra regulado en la Ley Orgánica de Protección de Datos y Derechos Digitales.
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La ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ha anunciado su intención de regular mejor el derecho a la desconexión digital, de plena actualidad como consecuencia del crecimiento del teletrabajo en estos meses de confinamiento a raíz de la pandemia de coronavirus.

Este tipo de derecho digital, que aún no ha cuajado en nuestro país por diferentes motivos, se encuentra regulado en la Ley Orgánica de Protección de Datos y Derechos Digitales.

Se trata, en síntesis, que los trabajadores puedan dejar de recibir correos o información de su empresa fuera de su jornada laboral. Una práctica poco desarrollada en nuestro país y en el contexto europeo.

Para Fernando Vizcaíno de Sas, socio de laboral de ECIJA, “la conocida improvisación del gobierno ha llevado a la ministra de Trabajo a declarar que van a regular una norma que garantice el derecho a la desconexión digital en estos tiempos de teletrabajo por el confinamiento”.

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En su opinión, “desconoce la Sr. Díaz que el artículo 88 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD) contempla ya ese derecho y obliga a las empresas a elaborar una política interna en la que se definan las modalidades del ejercicio al derecho a la desconexión”.

Junto a ello este jurista considera necesario “acciones de formación y sensibilización destinadas a los empleados -incluidos los directivos- tendentes a hacer efectivo un uso razonable de los medios digitales a su disposición, con especial énfasis en la situación de los trabajadores y trabajadoras que realicen teletrabajo, ya sea por la totalidad de su jornada o parcialmente”.

Vizcaíno de Sas señala que “la ley existe y no hay que acudir a ningún lanzamiento nuevo. Todo lo más implementar que, como establece la LOPDGDD, las empresas desarrollen protocolos de regulación o se negocie a través de los convenios colectivos su tratamiento”.

Para este jurista “es indudable que las cuestiones derivadas del control horario, la formación en prevención de riesgos laborales y la desconexión digital, necesitan una clarificación en estos tiempos de teletrabajo por el obligado confinamiento”.

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Y “también es evidente también que el legislador quiso que esta regulación, para ser más eficaz, no podía ser impuesta sino surgir de la negociación entre empresas y trabajadores, bien de forma directa, bien a través de sus legítimos representantes para plasmarse en un protocolo que contemple las características especificas de cada empresa, siempre desde el respecto al derecho absoluto que tiene un trabajador al descanso y la conciliación de su vida familiar”, subraya.

Fernando Vizcaíno de Sas, socio de laboral de ECIJA.

A su juicio “ese derecho es preferente, debiendo contemplarse de forma obligatoria que un trabajador no debe estar conectado más allá de su jornada laboral y trabajando permanentemente para la empresa. Derecho que, en muchas ocasiones, depende de la voluntad del propio trabajador que debe saber desconectar y conciliar su vida personal con su trabajo, en los exactos términos que, para eso, deben estar definidos y claros”.

Fernando Vizcaíno de Sas considera que “el ámbito hogareño en el que se desarrolla el teletrabajo complica, las más de las veces y aunque hoy en día existen instrumentos informáticos suficientes, un control del teletrabajo y obliga sin duda, a afinar en la garantía de los derechos en juego”.

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“Pero, y esa debe ser la mejor conclusión, la solución no es imponer normas, sino negociar fórmulas de un eficaz uso de los derechos de trabajadores y empresas”.

Unificar las normas en el Estatuto de los Trabajadores 

Por su parte, Rafael Giménez-Arnau, socio de laboral de Garrigues y presidente de la asociación FORELAB, recuerda que “ya existe una regulación del derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, lo que ocurre es que sorprendentemente se recoge en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales”.

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También subraya que “el Estatuto de los Trabajadores solo hace una breve referencia a la desconexión digital en su artículo 20 bis, relativo a los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión, que se remite a la normativa de protección de datos”.

En su opinión, sería “deseable unificar toda la regulación de este derecho de reciente aparición en el Estatuto de los Trabajadores. Dicho lo anterior, el contenido de la regulación actual es bastante razonable, al establecer una serie de principios básicos y remitirse a la negociación colectiva”.

En cuanto a su relación con el teletrabajo, Giménez-Arnau destaca que “aquellas empresas que técnica y razonablemente han podido implementar el teletrabajo durante esta pandemia lo han realizado y en general se está desarrollando con normalidad”.

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A su juicio “hay que decir que en España tanto las empresas como las personas trabajadoras han sido un ejemplo de cómo adaptarse a la nueva situación. Ampliando el ámbito del teletrabajo se da un componente reforzado de confianza en el empleado y también permite una mayor flexibilidad y facilita la conciliación, pero no me consta que esté implicando un mayor número de horas de trabajo”.

Rafael Giménez-Arnau, socio de laboral de Garrigues y presidente de la asociación FORELAB.

“Por otro lado, en la actualidad la mayor parte de las empresas está planteando planes de retorno graduales que llevará a una situación combinada de trabajo presencial con trabajo a distancia”, señala.

Para este experto en derecho del trabajo “el marco lógico sería la negociación colectiva entre empresas y trabajadores, así está previsto legalmente, o en su defecto, lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores la que establezca las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital”.

Este jurista cree que es lo razonable “para que en cada empresa se acomode el derecho a las características de la actividad y de la organización, eso sí siempre respetando los principios básicos fijados en la norma, dirigidos al respeto del tiempo de descanso, así como de la intimidad personal y familiar. De hecho, ya hay algunos convenios en España que regulan este derecho, si bien todavía son minoría”.

En cuanto al futuro de este derecho digital, cree que “tendrá hueco en el futuro porque va unido al proceso de digitalización y de transformación tecnológica de las empresas, que es imparable. Además, ahora mismo ese proceso se está viendo impulsado por la situación de crisis sanitaria que vivimos, en la que se fomentan soluciones y actividades no presenciales”.

Apunta que “obviamente tendrá una mayor incidencia en aquellos sectores y empresas más digitalizados, pero ha llegado para quedarse, e iremos viendo cómo se va desarrollando en los próximos años, con debates sobre la separación del tiempo de trabajo y del tiempo de descanso, aspectos vinculados al respeto a la intimidad personal y familiar, y otros muchos derivados de la digitalización”.

Teletrabajo y desconexión con perspectiva laboral

Por su parte, José Ramón Fernández, abogado y miembro de la Junta Directiva de ASNALA, señala que en las declaraciones de la ministra de Trabajo anunciando una mayor regulación del derecho a la desconexión digitalno queda definido con claridad si se trata de una Ley sobre Teletrabajo y desconexión digital con naturaleza propia, o si está dentro de una Ley que trasciende el ámbito laboral”.

“Desde el punto de vista laboral, se echa en falta la tramitación de leyes de temática exclusivamente laboral. Cada vez es más frecuente la intertextualidad laboral de leyes de carácter general en el derecho laboral y, ciertamente, no siempre se logra armonizar perfectamente esta intromisión”, aclara.

En su opinión, “sería deseable que “si teletrabajo y desconexión digital se abordan conjuntamente y se tramitan como ley, se haga con perspectiva laboral exclusivamente”. 

En cuanto a la relación de la desconexión digital con el teletrabajo, Fernández comenta que “es difícil extrapolar el desarrollo del teletrabajo. El abanico es tan amplio como el de las empresas, desde el teletrabajo permanente e institucionalizado, hasta el iniciado por necesidad con la declaración del estado de alarma”.

José Ramón Fernández, abogado y miembro de la Junta Directiva de ASNALA.

Lo cierto es que no hay percepción de que el teletrabajo suponga una modificación respecto al trabajo presencial. Las satisfactorias o deficientes relaciones laborales de una organización, no se modifican con el teletrabajo y suelen perpetuar el mismo clima de la empresa y por extensión esto es aplicable al tratamiento del despido”, añade.

En cuanto a la falta de avance de la desconexión digital como derecho, este experto en derecho del trabajo lo justifica señalando que “la necesidad es la palanca que traza un antes y un después. Y el ritmo será igual de acelerado que la presencia telemática en la justicia a partir del estado de alarma”.

Recuerda que “si las legislaturas anteriores no pudieron introducir la asistencia telemática a juicio, ha bastado un mes para que podamos verla al menos en el BOE”.

Respecto a la implantación de la “desconexión digital que introduce la nueva LOPD, es cierto que el avance en el desarrollo ha sido más lento, pero que una vez que el teletrabajo adquiere carta de naturaleza, el encadenamiento en el desarrollo de ambos va a ser inevitable y acometido simultáneamente”.

En cuanto al papel de la negociación colectiva en el desarrollo de este derecho digital, nuestro interlocutor cree que “no es concebible en un momento de disrupción como éste, que el escenario del teletrabajo o el de la desconexión digital puedan sustraerse a la negociación colectiva”.

Para Fernández “ante un panorama de incertidumbre, la obligación de todos es reducirla en las acciones que es posible y sin costes elevados, por eso urge afrontar la negociación y la obtención de acuerdos colectivos con rapidez”.

A su juicio “lo deseable es acordar marcos básicos sectoriales o de empresa, para delimitar las obligaciones de trabajadores y empresas. Y acordar también mecanismos de revisión flexibles que adapten con rapidez nuevas tecnologías y nuevas prácticas”.

En cuanto al futuro de la propia desconexión digital, José Ramón Fernández aclara que no sería “tanto hablar del futuro sino como será en ese futuro. Porque la realidad es que no existen alternativas”.

En ese escenario considera que “muchos servicios se van a digitalizar todavía más, el espacio de la oficina tradicional cambiará, los operadores jurídicos y la justicia también. Y sin duda, trabajadores y empresas van a tener que adoptar como rol de supervivencia ese nomadismo digital”.

En su opinión, en dicho contexto “con un aumento de la conectividad y de innovación tecnológica acelerada es donde una futura regulación de la desconexión digital tiene relevantes retos que acometer”.

De esos retos, este experto en derecho del trabajo destaca, “sobre todo armonizar la desintermediación que el teletrabajo y las relaciones virtuales conllevan. En definitiva, mitigar la fragilidad y fragmentación, proteger la pertenencia y la identidad cuando se aumenta la dependencia de terceros y las opciones de control personal se van reduciendo”.