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¿Cómo se repartirán los gastos hipotecarios? La sentencia del TJUE no pone de acuerdo a juristas y asociaciones de consumidores

El fallo podría afectar a ocho millones de consumidores.
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La sentencia del TJUE que se dio a conocer este jueves abarca varias cuestiones de calado como los gastos hipotecarios y quién se hace cargos de ellos, la prescripción de las cláusulas abusivas, la validez de la cláusula de apertura y las costas procesales de cada asunto.

Asociaciones de consumidores y juristas discrepan del alcance del fallo que podría afectar a ocho millones de consumidores.

Las asociaciones de consumidores creen que los gastos hipotecarios irán todos al consumidor, mientras que los juristas creen que la situación de los gastos quedará igual porque de alguna forma el TJUE avala la jurisprudencia del Supremo.

La buena noticia son las costas procesales, que ahora sí se demuestra la abusividad por parte de la entidad bancaria, y la definición de la prescripción por cinco años a partir de la obtención de la nulidad de la cláusula.

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Los profesionales, más críticos

Ocho páginas ha escrito en su blog Francisco González de Audicana Zorraquino, magistrado del juzgado de primera instancia 38 de Barcelona y autor de la cuestión prejudicial sobre IRPH que dio como lugar el fallo del TJUE de 3 de marzo del 2020.

Para este magistrado, lo más claro se ha dicho en prescripción, ya que “se habla de cinco años y arranca desde que el consumidor percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 y entonces comienza el plazo de para reclamar. Cinco años desde la sentencia del Pleno del Supremo del 2019. Creo que es una gran novedad y puede abrir una avalancha de demandas”.

En cuanto a los gastos hipotecarios, este magistrado “señala que el TJUE en principio declara que hay que restituir íntegramente al consumidor cuando se declare nula esa cláusula. Sin embargo, hay una cuestión que no se ha tenido en cuenta y es que estos pagos no se hicieron al banco, sino a terceros, registrador, notario o Hacienda Pública. Aquí cobra un tercero”.

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A este respecto este magistrado recuerda que “el Tribunal Supremo en una sentencia del Pleno señalaba que la normativa aplicable a esos supuestos era la nacional. Está haciendo lo que hace el TJUE, aplicando el derecho nacional para un supuesto falta de pacto, y en los demás trajó a colación el derecho nacional y la utilidad del pago relacionado con los pagos a terceros”.

Pero como el TJUE no se ha metido en esos pagos a terceros, Gonzalez Audicana señala que “los gastos hipotecarios van a quedar igual que antes. No habrá cambios importantes tras la sentencia de Pleno del TS en cuanto a reclamaciones del consumidor. Hay que darse cuenta que no se han tenido en cuenta que los pagos eran a terceros”.

El magistrado Francisco González de Audicana.

En cuanto a la comisión de apertura, “es fundamental saber si es un elemento esencial del contrato o no. Si no lo es hay desequilibrio y se puede declarar abusiva. Si es esencial hay que analizar si es clara y comprensible. Sin embargo, en este tema no se mete el TJUE y lo deja al órgano remitente“.

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Partiendo de esta base, la comisión de apertura sería un elemento esencial del contrato “pero hay una grieta, cuando el TJUE señala al Tribunal Supremo que hay que verificar si esa cláusula se le informó y se publicitó correctamente en el momento de la firma al consumidor”.

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Sobre las costas, el asunto es claro “da una respuesta clara, serán para la otra parte. Está claro que son para el profesional si se demuestra que son abusivas”.

Recuperación total de los gastos

Otra visión diferente es la de Patricia Suárez, presidenta de ASUFIN,estamos muy satisfechos porque la sentencia deja claro que el consumidor podrá recuperar los gastos de la hipoteca (gestoría, notaria, registro y tasación en su totalidad) y no como defendía el Tribunal Supremo que repartió salomónicamente entre banco y consumidor”.

Además, “el banco tendrá que acreditar que informó de manera transparente sobre la comisión de apertura y que corresponde a un servicio realmente prestado por la entidad financiera y no a un porcentaje de la hipoteca”.

Patricia Suárez, presidenta de ASUFIN.

En su opinión, “es una gran noticia para todos los afectados de cláusulas abusivas en sus hipotecas. Europa ha dejado claro que si un consumidor tiene que incurrir en gastos procesales para reclamar, el juez deberá condenar en costas al banco“.

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Esto es, los bancos tienen que prepararse para asumir el coste de todos los procedimientos judiciales que hay en marcha que son de mínimo de 3.000 euros en los tribunales de Madrid.

En lo que se refiere a la prescripción de estas demandas, “el TJUE establece la posibilidad de reclamar la restitución de las cantidades cobradas en un plazo de cinco años a partir de la obtener la nulidad de la cláusula. Y rige para todas las hipotecas en las que se hayan pagado los gastos con independencia de cuándo hayan sido constituidas“.

Una sentencia omnibus

Para Dionisio Moreno, abogado experto en derecho hipotecario, “la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, es una sentencia omnibus”.

Recuerda que el fallo “trata muchas cuestiones, tanto materiales (cláusulas de gastos y comisión de apertura) como procesales, referidas a la propia cuestión prejudicial en cuanto a competencia del Tribunal y forma de plantearla”.

También cree que aborda “los aspectos procesales de una reclamación por cláusulas abusivas en cuanto a las obligaciones del juez de valorar todas las cláusulas, prohibiciones de integración o modificación de la cláusula por el juez, plazo de prescripción de reclamaciones, inicio del plazo y costas procesales”.

No veo que se vaya a modificar el criterio de reparto de los gastos que hizo el Tribunal Supremo, pero sí el de la comisión de apertura, que es un importe importante de lo que se paga al inicio, si no se prueba qué trabajo se hizo por el profesional”, afirma.

Otra cuestión importante es que “aclara y limita las prescripciones en la reclamación de las consecuencias de las cláusulas abusivas y resulta muy esclarecedora a que el consumidor no se vea resarcido en cuanto a los costes procesales de su reclamación”.

En su opinión, “quizá el criterio generalizado de no imposición de costas procesales a la entidad bancaria que se ha generalizado por los juzgados y audiencias provinciales deba revisarse”.

Dionisio Moreno, abogado experto en derecho hipotecario.

Sobre el plazo de prescripción, apunta que esta sentencia del TJUE “no deja claro cuándo empieza a contar sino que se fundamenta en que esta figura no impida la efectividad de los derechos. No puede limitarse una reclamación a los cinco últimos años sino en todo caso que no se generen interpretaciones judiciales nacionales”.

En cuanto a la cuestión “de si habrá más reclamaciones, no creo que se vayan a incrementar las demandas más allá de lo que ya se venía reclamando. No se trata de cláusulas nuevas, sino de aquéllas que se venían reclamando. Las reclamaciones dependen de su facilidad de reclamación y coste. Una forma de negar algo es ponerlo difícil”.

Moreno se pregunta “qué pasa con las demandas que han reclamado cláusulas abusivas y se han declarado prescritas, con las demandas de gastos y comisiones que no se han reconocido y con las costas procesales que no se han dado al consumidor por aplicar otros criterios como el de la duda de derecho. ¿Seguirán los órganos judiciales españoles aplicando el criterio de la duda de derecho con esta sentencia?”.

Derrota clave de la banca

Por su parte, Manuel Pardos, presidente de ADICAE, destaca la importancia del fallo dictado este jueves por el TJUE sobre gastos hipotecarios, que “pone en la picota las prácticas de la banca española y erige al tribunal europeo en garante efectivo de los derechos de los consumidores frente al abuso hipotecario y las interpretaciones probanca del Supremo”.

Esta asociación, que interpuso en 2019 demandas colectivas contra más de 100 entidades reclamando la nulidad de la “cláusula de gastos” y la devolución de cantidades, hace un llamamiento a los consumidores a “no renunciar a los derechos que ahora Europa refuerza e insta a la banca a abrirse a una solución extrajudicial también colectiva”.

Pese a su habitual ambigüedad en algunos aspectos, desde esta asociación se indica que la sentencia del TJUE aclara que deben devolverse a los consumidores todos los gastos de formalización de hipotecas impuestos en sus préstamos, reforzando el criterio de que una cláusula declarada nula se ha de tener por no puesta y por tanto los efectos que generase deben también anularse (en este caso, los gastos pagados).

Manuel Pardos, presidente de ADICAE.

En base a la última sentencia del TJUE, ADICAE ha calculado (con datos del INE y del Banco de España) que hay 6.283.444 hipotecas sobre vivienda actualmente “vivas” que pueden reclamar sin género de dudas los gastos indebidamente pagados.

A ello se suman, como mínimo, los 1.403.175 hipotecas sobre vivienda que se han cancelado entre 2016 y 2020, es decir, 7.686.619 hipotecas que tienen derecho a la restitución de entre 700 y 2.500 euros de media.

En todo caso, ADICAE considera que este fallo europeo “debe necesariamente provocar un giro en la actitud de la banca”. Por ello, la asociación estima imprescindible que las diferentes entidades, así como en su caso la AEB, la CECA y UNACC se abran a un diálogo que permita una solución extrajudicial colectiva.

Los gastos hipotecarios se reparten igual

Manuel Jesús Marín, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha, tiene una visión similar a la de otros juristas. En cuanto a gastos hipotecarios señala que “si son abusivos en principio el banco tiene que devolver todas las cantidades que abonó”.

En materia de gastos, no cree que haya cambios. “Por eso los gastos que podrá pedir son los que indicó el propio Tribunal Supremo en su momento. Más novedoso puede ser la prescripción aunque su alcance es difuso”.

Para este jurista lo que dice la sentencia es que “una ley nacional puede establecer un plazo de prescripción. Sobre el plazo de cinco años el TJUE señala que es un plazo suficientemente largo y que no vulnera la directiva 93/13″.

El problema, añade, “es ver desde cuando inicia ese plazo de cinco años que no siempre coincide con la suscripción del préstamo. EL Tribunal Supremo aun no se ha pronunciado sobre este tema y tendrá que hacerlo para aclarar cuando empieza ese plazo de devolución”.

Manuel Jesús Marín, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha.

En cuanto a la comisión de apertura, el fallo “se separa de lo que dijo el Supremo. Este tribunal hablaba de que era una cláusula principal del contrato y que es transparente y, por tanto, válida. EL TJUE señala que depende del juez nacional que realmente sea cláusula principal del contrato y así tendrá que revisar si supera el control de contenido en cada asunto”, indica.

Sobre las costas procesales, “la situación cambia ahora, el TJUE considera contrario a la directiva que no se impongan costas a las entidades financieras. Si se declara la nulidad de la cláusula aunque vaya a devolver parte de las cantidades, las costas debe pagarlas íntegramente el banco. Hay miles de sentencias así en estos momentos”.

Marín apunta que “en todos los procedimientos judiciales en marcha, el juez de primera instancia no puede dejar de condenar en costas. Si no lo hace podrá pedir en apelación a la Audiencia Provincial que estime este fallo de 16 de julio. La aplicación es para cualquier cláusula abusiva según indica la sentencia”.

El TJUE defiende a los consumidores

Para Almudena Velázquez, directora jurídica de reclamador.es, “una vez más el TJUE se muestra como el verdadero garante de los consumidores y vuelve a revocar la doctrina del TS, algo desde luego preocupante en cuanto a la deriva que nuestro Alto Tribunal está tomando en la interpretación contraria a la Directiva 93/13”.

Sobre este fallo, a nivel de gastos esta jurista revela que “el TJUE recuerda que si la cláusula es declarada abusiva solo pueden moderarse los efectos de dicha declaración, la devolución de las cantidades, cuando la ley imperativa así lo acuerde”.

Eu su opinión esto “significa que salvo el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados el resto de los importes satisfechos habrán de restituirse al 100%”.

Almudena Velázquez, directora jurídica de reclamador.es.

Respecto a la prescripción para reclamar dicha devolución, “el TJUE vuelve a confirmar que si bien la devolución de las cantidades pagadas como consecuencia de la aplicación de una cláusula declarada nula está sometida a ese plazo, que en nuestro Derecho será de cinco años, ha de empezar a contar desde que esa declaración de nulidad se produzca por el juez”.

En cuanto a si la imposición de costas queda resuelta, afirma que el TJUE resuelve la cuestión y pone fin a una cuestión como era la no imposición de las costas a las entidades bancarias cuando la sentencia declara la nulidad de la cláusula pero la restitución de las cantidades no coinciden con lo solicitado en la demanda. “Ahora las costas irán por parte de la entidad financiera si se demuestra la conducta abusiva de la entidad“.

Sobre la comisión de apertura, cuestión planteada por el Juzgado de Primera Instancia de Palma, “el TJUE considera que el hecho de que la comisión de apertura pueda considerarse parte del precio no la excluye del examen de su abusividad, cuestión que defendía el Tribunal Supremo y que ha sido censurado (como ya sucediera con el IRPH) por el Tribunal Europeo”.

Por lo tanto, serán los jueces quienes deban examinar si por uno o por otro criterio la cláusula ha de declararse nula, sin que sirva de excusa, como apuntaba también el Tribunal Supremo, que su existencia es suficientemente conocida por los consumidores.