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El TSJB avala el despido disciplinario de una trabajadora que se conectaba a Facebook desde el ordenador de la empresa

Dos expertos en laboral y en privacidad analizan para Confilegal este reciente fallo que ha dictado el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.
| | Actualizado: 22/01/2021 0:39

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares (TSJB) ha avalado, en su fallo 431/2020 de 27 de noviembre, del que ha sido ponente el magistrado Alejandro Roa, la actuación de una empresa que aplicó un despido disciplinario a una empleada por usar de forma reiterada las redes sociales del trabajo con fines que nada tenían que ver con él.

En el registro que realizó la compañía de su actividad constan visitas a páginas de todo tipo, algunas relacionadas con otra tarea profesional. Más de 260 visitas a Facebook en apenas dos semanas y hasta 50 en una única jornada, desde las nueve de la mañana hasta las cinco de la tarde,  y otras 133 a YouTube.

El tribunal ratifica la sentencia 291/2019, 30 de agosto, dictada por el juzgado de lo Social 2 de Palma que respaldó las tesis de la propia compañía demandada. La resolución puede ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo.

La trabajadora no negaba esos accesos, pero planteaba la nulidad del despido porque entendía que ese seguimiento por parte de la empresa de sus cuentas de correo y de su actividad en la red suponía una intromisión en su derecho a la intimidad. Así invocaba varias sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al efecto.

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Confilegal ha pedido opinión sobre este asunto a Patrick Monreal, abogado experto en privacidad y Legal Advisor Compliance de la consultora Govertis, y a Sandra Larios, abogada laboralista y socia en IMBGrup.

No hay daño al derecho a la intimidad

Para Patrick Monreal, experto en privacidad y Legal Advisor de Govertis, “tal y como aprecia el tribunal, no ha sido conculcado el derecho fundamental a la intimidad de la trabajadora despedida, cumpliéndose con los criterios establecidos por la jurisprudencia”.

“En este caso, atiende a la última línea jurisprudencial, sobre todo, la desgajada de la sentencia del Supremo 119/2018 (Sala de lo Social) de 8 de febrero, la cual acoge los criterios de la denominada sentencia ‘Barbulescu II’ del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.

Este experto señala que “históricamente, se generó un debate, a nivel nacional, sobre cuál de las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores habilita al empresario o empleador a la adopción de las medidas de control de las herramientas T.I.C. Esto es, por un lado, la disposición relativa a la inviolabilidad de la persona del trabajador (artículo 18) y, por otro, la dirección y control de actividad laboral (artículo 20.3)”.

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También revela “que existe una jurisprudencia dispar de nuestros órganos jurisdiccionales, en el orden penal y laboral, en cuanto a la legitimidad para el control de las T.I.C. por el empleador (entre otras, las sentencias del Supremo 26 de septiembre de 2007; de 6 de octubre de 2011; sentencia  16 de junio de 2014; fallo judicial de 17 marzo 2017; o la sentencia 594/2018; STC núm. 170/2013)”.

No obstante, Monreal destaca que “la sentencia del Supremo 489/2018 (Sala Penal) de 23 de octubre de 2018 y la citada sentencia 119/2018 (Sala de lo Social) de 8 de febrero, son las que han unificado los criterios, arreglo a la mentada sentencia del TEDH”.

Este jurista considera que “el control de las herramientas informáticas por parte del empresario o empleador puede suponer, en ocasiones, una merma cuando no, una quiebra total de la privacidad de las personas trabajadoras”.

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“Sin embargo, tal y como manifestó el Grupo de Trabajo del artículo 29, en el ‘Documento de trabajo relativo a la vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo – WP 55’, de 29 de mayo de 2002 ha de conciliarse con otros derechos e intereses legítimos del empleador, en particular, su derecho a administrar con cierta eficacia la empresa y, sobre todo, su derecho a protegerse de la responsabilidad o el perjuicio que pudiera derivarse de las acciones de los trabajadores”.

“En la actualidad, se ha concebido, conforme la línea jurisprudencial, el derecho digital de las personas trabajadoras, del sector privado y público, a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador (artículo 87 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales”, advierte este jurista.

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En ese artículo se destaca que el empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos.

En ese escenario, según dice el citado artículo 8,7 “para el control y acceso a los dispositivos digitales los empleadores deberán: Establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente”.

“En su elaboración, deberán participar los representantes de los trabajadores e informar de los criterios anteriores a las personas trabajadoras”.

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Este experto recuerda que “en este asunto, aunque es anterior a dicha disposición, el empresario informó, previamente, a la trabajadora despedida y al resto de personas trabajadoras, a través de anexo al contrato de trabajo, como a través de circular informativa dirigida a todos, en el que se reiteraba la importancia de un uso profesional de los medios informáticos, así como del control y vigilancia de los mismos”.

“Por tanto, no ha lugar a que manifieste que el empresario esté cometiendo una injerencia ilegítima en la intimidad de la trabajadora despedida”.

En este escenario se concluye “que los contenidos de Internet a los que accedía, normalmente, estaban asociados a otra actividad profesional que tenía la trabajadora despedida fuera de la empresa, es decir, no guardan relación con las funciones desempeñadas en su puesto de trabajo”.

“De modo que, indistintamente el contenido al que hubiera accedido, solo el mero acceso y uso de la herramienta de conexión a Internet, supone una transgresión de las reglas adoptadas por el empleador”.

“Por tanto, la actuación de control del empresario se ha entendido por el tribunal como proporcional, con justificación e idoneidad, ante una actuación que supone un quebrantamiento de la buena fe contractual”.

Patrick Monreal, abogado experto en privacidad y Legal Advisor Compliance de la consultora Govertis.

En su opinión, cabe decir que, para la admisión de uso de los dispositivos digitales con fines privados, conforme al artículo 87.3 LOPD-GDD in fine, se requerirá que el empresario especifique de modo preciso los usos autorizados, y establezca garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados”.

Como conclusión final, Patrick Monreal señala que “con todo esto, desde la consultoría insistimos en la necesidad de que las corporaciones, públicas y privadas, adopten una política de uso de las T.I.C”.

“Según nuestros tribunales, ante la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos particulares moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa, puede generarse una expectativa razonable de intimidad”.

“Es por esto que, para que no haya lugar a equívoco, se ha de establecer, previamente, las reglas de uso de esos medios, con aplicación de prohibiciones absolutas o, en su caso, parciales”.

Despido disciplinario, medida laboral

Por su parte, Sandra Larios, abogada laboralista y socia en IMB Grup, destaca que “la empresa ya tenía unas normas de uso sobre Internet y el correo electrónico que hizo firmar en su contrato a todos los trabajadores, en un anexo al contrato. Lo firma en el 2012, luego hay recordatorios a través de un correo electrónico. La empresa demuestra que lo recibió y entendió ese contenido”.

Para esta jurista, “es importante que las empresas tengan este tipo de códigos de conducta y que se vayan recordando en tiempo para evitar situaciones como la descrita en esta sentencia. Incluso hay que adaptarlas a los nuevos tiempos para que no se queden obsoletos. Los abogados laboralistas podemos asesorarles en este tipo de situación. Si no se tiene nada escrito es complicado ganar este tipo de pleitos. Incluso si se tiene por escrito y ha habido tolerancia esto puede ir en perjuicio de la propia empresa”.

Desde estas normas aceptadas por los trabajadores “la empresa puede acceder a cualquier ordenador o contenido si sospecha que hay algún tipo de irregularidad. El material es propiedad de la empresa y es importante que se expliquen y que el trabajador esté informado. Se deja claro que cualquier incumplimiento será un uso ilícito y abusivo para adopta las medidas correctivas necesarias”.

A su juicio, “hay que darse cuenta que la buena fe contractual es lo que prima en las relaciones laborales. En este caso, el comportamiento de dicha trabajadora lo ha quebrado, tal y como se señala a nivel de juzgado de lo Social y del TSJ Baleares. En este tipo de asuntos hay que ver el caso a caso y todas las circunstancias que rodean a cada uno de ellos”.

Sobre el despido disciplinario en el que acaba esta situación, Larios recuerda que “suele ser la última medida en este tipo de casos. Las sanciones deben ser proporcionales a lo hecho. Según dice el fallo judicial esta trabajadora era reincidente. Al mismo tiempo entraba en paginas web para hacer un trabajo diferente del que estaba contratada. Por eso se habla de transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza por parte de dicha trabajadora”.

Sandra Larios, abogada laboralista y socia en IMB Grup.

En este caso, para esta abogada “la medida no parece excesiva en cuanto a despido disciplinario  y tanto en primera instancia como el TSJ la ven proporcional a la situación realizada. Si es procedente no tiene indemnización. Se realiza sin preaviso de los quince días del despido objetivo. Cuando se impugna se busca la improcedencia y pago de la indemnización que desde febrero del 2012 en 33 días por año trabajado”.

Larios también señala que “la trabajadora busca la nulidad del despido lo que supondría su readmisión y el pago de los salarios pendientes. Sin embargo, el TSJ confirma el fallo del juzgado de lo social y señala que no hubo vulneración de derecho a la intimidad por la inspección del ordenador”.

Esta experta recuerda que el Tribunal Constitucional tiene establecido unos juicios que tienen que darse para que la investigación sea conforme a derecho, “los juicios se refieren a idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Que cuando la empresa inicie una investigación respete los tres principios citados. El juez entiende que en esta situación la empresa los ha respetado y solo ha buscado aquello concerniente a la relación laboral concreta”.

En cuanto al recurso pendiente que pueda plantear la trabajadora en la Sala Social del Tribunal Supremo, Larios señala que la jurisprudencia de dicha Sala es muy variada. El fallo supondría que en algo más de un año se pronunciaría este Alto Tribunal sobre este asunto. Será interesante conocer su valoración sobre este asunto, una problemática cada vez más frecuente en las empresas.