Como la pandemia y el «Brexit» nos traen nuevas emociones a los que estamos a un lado y otro del “English Channel”, y como los litigios no esperan a ninguna vacuna, he aprovechado estos días de relativa tranquilidad para reencontrarme con algunos viejos camaradas que habían quedado algo olvidados estos meses atrás.
Conocí a George hace ya algunos años con ocasión de un pleito anglo-español y, gracias a él entré en contacto con el particular mundillo británico de la financiación de litigios o “litigation funding”, entonces algo rudimentaria si lo comparamos con hoy día.
De hecho, este “solicitor” con pinta de haber salido de algún videoclip ochentero, fue uno de los primeros en conseguir la financiación por un fondo para un arbitraje internacional en materia de “oil & gas”, una de las áreas preferidas por estos fondos de financiación del Reino Unido.
Curiosamente, nuestra primera conversación sobre el tema de la financiación de litigios tuvo lugar en las oficinas de la antigua sede londinense de la British Petroleum, en Finsbury Circus:
– “Mira Josep, esto del ‘litigation funding’ es muy sencillo: mientras vosotros veis un pleito como una contingencia y un problema, nosotros lo vemos como un activo y una posible oportunidad de negocio”.
Y la verdad es que George tenía razón.
Desde entonces, como solamente estas gentes saben hacer de la necesidad, virtud, el negocio de la “third-party litigation funding” ha crecido de forma exponencial hasta haberse convertido actualmente en un auténtico revulsivo en el sector de la resolución de conflictos, y no únicamente en el Reino Unido, sino en todo el mundo.
Con sus muchas luces, pero ojo, también con algunas sombras, porque no todo el monte es orégano.
UN SECTOR EN AUTÉNTICA EXPANSIÓN
En efecto, ya han pasado algunos años desde esa conversación con George y desde que, en 2014, saliera publicado en la “Oxford U.P.” el título pionero en esta materia llamado precisamente “Third Party Litigation Funding”, de Nick Rowles-Davies.
Quien, por cierto, se encontraba entonces vinculado al fondo Burford Capital, y actualmente codirige al veterano fondo australiano Litigation Capital Management, (LCM), fundado en 1998 y que también cotiza en la bolsa de Londres.
Pero pongámonos primero en contexto: según el informe de Reynold Porter Chamberlain LLP del pasado 2020, en el Reino Unido la suma de las cuantías actualmente financiadas en vía jurisdiccional y las cantidades que actualmente gestionan los “funders” han aumentado un 400% en los últimos cinco años, pasando de 378 millones de libras (445 millones de euros) a finales de 2015 a, nada menos que, 1.900 millones de libras (2.236,7 millones de euros).
De hecho, las propias firmas de abogados están entrando en el goloso mercado de la financiación de litigios, como ha sido el caso de DLA Piper, que ha puesto en marcha recientemente con LCM un nuevo fondo denominado Aldersgate Funding, con unos 150 millones de libras (176,5 millones de euros) para financiar costes en grandes litigios.
Es más, la simbiosis entre financiadores y despachos de abogados están llevando a la adopción de estructuras empresariales híbridas como son las “ABS” o “Alternative Business Structures” (Estructuras empresariales alternativas) que permiten la inversión de terceros en los bufetes especializados en litigación, como es el caso de la firma PCB Litigation LLP, con la reciente entrada del fondo Burford en su capital.
HACER, DE LA NECESIDAD, VIRTUD
La financiación de pleitos satisface así esta necesidad creciente en la jurisdicción de Inglaterra y Gales dado que, como sabemos, esto de litigar es especialmente caro y, gracias a la cual, ni el cliente ni los abogados tienen que asumir los altísimos costes económicos de un pleito, dicho sea en términos generales.
De tal manera, en la práctica los “litigation funders” (financiadores de litigios) suelen centrarse en litigios con altas cuantías y complejidad ante la jurisdicción inglesa, arbitrajes comerciales o en demandas colectivas, como vimos en el caso de MasterCard, un asunto por cierto financiado por Therium Capital Management.
No obstante, hay que tener en cuenta que el “litigation funding” es un término genérico que engloba a muy diferentes tipos de acuerdos de financiación y, por tanto, pueden responder a condiciones e intereses muy desiguales entre sí.
En efecto, aunque es cierto que los fondos de litigación tienen unos rasgos comunes, que son los que veremos aquí, como se imaginarán, no es lo mismo financiar a demandante en un único pleito ante los tribunales ingleses que tener a 4.500 demandantes por daños derivados de infracción de la competencia en una pléyade de procesos desperdigados por toda España.
Ni qué decir que tampoco es lo mismo acudir a un fondo especializado en pleitos masivos de todo tipo, que a un fondo “boutique” que únicamente financia arbitrajes internacionales.
¿CÓMO FUNCIONA ESTO DE LA FINANCIACIÓN DE LITIGIOS?
A bote pronto, la idea principal es financiar los costes del demandante para litigar, aunque esta tendencia va cambiando y actualmente ya hay fondos que empiezan a financiar también a los demandados.
Y ojo, porque digo “costes” y no “costas”, como veremos.
A cambio, si el pleito tiene éxito, el financiador recibirá el “funding fee” (honorarios) acordado, es decir, el retorno que se lleva el “funder” o financiador por el riesgo de haber financiado el pleito para el demandante.
Como se imaginarán, el “funding fee” o retorno consistirá esencialmente o bien, en un porcentaje de la cantidad obtenida por el demandante, o bien, en un múltiplo de la cantidad invertida inicialmente por el financiador.
Precisamente esta es la gran diferencia con una entidad bancaria tradicional, ya que el banco requerirá al cliente prestatario para que devuelva el principal más los intereses del capital prestado en función de un plazo y vencimientos, además del otorgamiento de garantías personales o reales para asegurarse esa devolución.
Por el contrario, el “funder” se arriesga, con el demandante, y obtendrá su “funding fee” únicamente en caso de que el asunto se gane ante los tribunales y se cobre.
Y como se imaginarán, el “funding fee” a favor del financiador incluirá tanto lo pagado al demandante en concepto de sus costes legales como una cantidad adicional que será varias veces la cantidad originalmente financiada.
Es importante señalar que, si bien es cierto que los fondos pueden invertir en una demanda individual y concreta, dado el tiempo y los costes que conlleva revisar el asunto y la negociación del acuerdo de financiación, lo más habitual es que los financiadores prefieran tener toda una cartera de demandas de un cliente o de una firma de abogados, el llamado “portfolio of cases”.
Así, si se llega a un acuerdo de financiación, lo habitual es que el financiador haga un pago único o pagos periódicos asumiendo el coste hasta que el pleito finalice ya sea mediante un acuerdo entre las partes litigantes o una sentencia que ponga fin al asunto definitivamente.
Por tanto, para tomar una decisión, los fondos de financiación de litigios requieren de una estimación, con la mayor precisión e independencia posible, sobre la viabilidad del caso y sobre el riesgo que supone apostar por un determinado pleito y no por otro, además por la pérdida adicional del coste de oportunidad que ello supone.
IMAGINÉMONOS UN CASO SENCILLO:
Para hacerlo más fácil, planteemos un hipotético caso en la jurisdicción española.
Una conocida compañía española quiere demandar a otra, inglesa, ante los tribunales de España por 200 millones de euros por unos daños derivados de incumplimiento contractual.
Para ello, la compañía española presenta el caso ante un fondo de financiación de litigios y, tras superar los diferentes trámites favorablemente, acuerda con este “funder” repartirse la mitad de la cantidad obtenida a su favor a cambio de financiar con 5 millones de euros los costes de su defensa.
Supongamos entonces que, interpuesta la demanda, el juzgado español deniega, por ejemplo, una declinatoria presentada por la compañía inglesa para evitar la jurisdicción española, así que antes de la audiencia previa al juicio las partes llegan a un acuerdo para solventar el caso por 50 millones de euros y aquí se acaba el pleito.
En tal caso, el fondo recibirá como “funding fee” o retorno, los 5 millones invertidos por los costes legales y además, 20 millones de beneficio, lo que no está nada mal, ¿verdad?
Hasta aquí todo perfecto.
Sin embargo, ¿qué pasaría si el acuerdo alcanzado con la demandada no fuera de 50 millones de euros sino de 4 millones?
O peor aún: ¿Y si el asunto llegara finalmente hasta sentencia y el juzgado desestimara la demanda, además con imposición de costas a la actora?
Como se imaginarán, la situación cambia radicalmente para la compañía demandante pero sobre todo para el fondo de financiación.
Este es el motivo por el cual la gran mayoría de los casos presentados ante los “funders” no pasan la fase de revisión y son tumbadas por el comité de financiación de casos.
De tal manera, únicamente se financia una minoría de asuntos que cuentan con una previsión de éxito habitualmente superior al 60% y, con cuantías elevadas, ya sea individualmente o en su conjunto.
Y es que, como me advertía George, mientras inclinaba la silla hacia atrás, con los ojillos medio cerrados y los dedos entrelazados:
“Mate, you know that litigation is a risky business, innit?” (“Colega, tú ya sabes que la litigación es un negocio arriesgado, ¿verdad?”)
Lo seguiremos viendo la semana que viene.
