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El Proyecto de Ley de Infancia y adolescencia incorpora la agravante de exclusión social a la reforma del Código Penal corrigiendo una laguna señalada por el TS en el caso Alsasua

También introduce la agravante de aporofobia tras advertir el TS que los ataques a mendigos no quedaban incluidos en la agravante de discriminación por el hecho de serloAsimismo, se modifica el artículo 416 de la LECrim, dando también la razón a una sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Supremo que estableció que la víctima que es acusación particular no recupera el derecho a la dispensa de declarar si renuncia a esa posición procesal. Foto: Carlos Berbell
| | Actualizado: 19/07/2021 14:49

El Proyecto de Ley de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, aprobado por el Congreso de los Diputados el mes pasado y que ahora sigue su tramitación en el Senado, incorpora la agravante de exclusión social a la reforma del Código Penal (CP) corrigiendo una laguna señalada por el Tribunal Supremo (TS) en la sentencia del caso Alsasua.

La expresión «exclusión social», que viene recogida en la página 47 del texto de la iniciativa legislativa, fue destacada por los magistrados de la Sala de lo Penal del Supremo Vicente Magro Servet y Antonio del Moral García en el voto particular formulado a la sentencia del caso Alsasua, la número 458/2019, de 9 octubre de 2019, en el que sostenían que debió mantenerse la agravante de discriminación.

Asimismo, el texto introduce la agravante de aporofobia tras advertir también el Supremo en la sentencia número 1160/2006, de 9 noviembre que los ataques a mendigos no quedaban incluidos en la agravante de discriminación por el hecho de serlo.

Así, en la disposición final sexta del texto se modifica la circunstancia 4.a del artículo 22, que queda redactada de esta forma: «4.a Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta».

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También se modifica el artículo 511, que ahora recoge que «incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses o trabajos en beneficio de la comunidad por tiempo de 30 a 150 días e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años el particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su situación familiar, pertenencia a una etnia raza o nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad».

Añade que «las mismas penas serán aplicables cuando los hechos se cometan contra una asociación, fundación, sociedad o corporación o contra sus miembros por razón de su ideología, religión o creencias, su situación familiar, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad».

Además, en la disposición final sexta también se modifica la circunstancia 4.a del artículo 22 añadiendo la siguiente coletilla: «con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta».

Con ello se permite aplicar la agravante probando la intención de discriminar de los autores, lo que tambien destacaron Magro y Del Moral en el voto particular.

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Los magistrados Vicente Magro y Antonio del Moral. Foto: Carlos Berbell

En el Proyecto de Ley también se acomete otra reforma que da la razón a la Sala de lo Penal del Supremo. En la página 38 se modifica el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), dando la razón a la sentencia del Pleno de la Sala Segunda número 389/2020, de 10 julio de 2020, de la que fue ponente el magistrado Julián Sánchez Melgar.

El Supremo señalaba en dicha sentencia que las víctimas, una vez constituidas en acusación particular, no recuperan el derecho a la dispensa de declarar contra su pareja -artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim)- si renuncian a ejercer dicha posición procesal.

En esta resolución se modificó la jurisprudencia que mantenía al respecto hasta entonces.

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El magistrado Julián Sánchez Melgar, exfiscal general del Estado. Foto: Carlos Berbell

Esto se ha recogido y plasmado en la reforma del artículo 416 de la LECrim, que ahora señala que cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular, están dispensados de la obligación de declarar los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.

Apunta que el juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

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En la reforma se recoge que lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos: cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección; cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

También cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa, y a tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver; cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular; y cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo».

EL PROYECTO DE LEY PARA DESCARGAR

LO SEÑALADO POR MAGRO SERVET Y DEL MORAL GARCÍA EN EL VOTO PARTICULAR DEL CASO ALSASUA

Los magistrados Vicente Magro y Antonio Del Moral destacaron en el voto particular -formulado por Vicente Magro, al que se adhirió Del Moral- que la idea que patrocina la agravante es sancionar las acciones y sentimientos de «exclusión social» que llevan aparejada una discriminación a otras personas por considerarlas diferentes a lo que el sujeto autor del delito considera cuáles deben ser los patrones que deben seguir las personas para poder convivir con ellos en una localidad.

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Exponen que ello integra el posible odio a personas por razón de sexo, género, con discapacidad, pero, también, la pertenencia en este caso al colectivo, lo que determina una «ideología» o una forma de ser o pensar que no es aceptada por el autor del delito, con la pretensión finalística ya desarrollada y que formaparte de una «ideología excluyente», proyectada en la ideología del sujeto a quien se quiere y pretende odiar y discriminar.

Manifiestan que en esta tesitura, «el derecho penal debe sancionar con mayor dureza las denominadas conductas excluyentes, enraizadas en la idea que tiene el sujeto activo del delito de quienes son las personas que ellos permiten vivir a su lado en un edificio, en una localidad, en un puesto de trabajo, en dependencias escolares, etc».

«Se trata de una imposición a otras personas que consideran diferentes y es por ello por lo que les agreden. Porque no olvidemos que la agresión se produce, precisamente, por ello, por pertenecer las víctimas a la Guardia Civil y a sus novias, por ser novias de guardias civiles, lo que supone una evidente, palpable y absolutamente rechazable discriminación por la pertenencia de las víctimas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado», argumentan los magistrados.

Y añaden que «no puede entenderse bajo ningún concepto, por ello, que un ataque a la Guardia Civil, o a cualquier otro Cuerpo policial no suponga un ataque con discriminación cuando el objetivo es expulsarles del lugar donde residen, o, incluso, como aquí se pretendía, que no fueran a un determinado establecimiento , como si los recurrentes tuvieran un derechode decidir quién puede entrar en un local o no».

«Aceptar y hacer esto es discriminación y si se comete un delito basado en esta filosofía o forma de proceder es una agravante de la responsabilidad penal», sentencian.

Asimismo, destacan que señala también al respecto la mejor doctrina que la evolución legislativa que dio lugar a la introducción de esta agravante «obedece al alarmante incremento de agresiones motivadas exclusivamente por razones de discriminación».

«Se trata, por tanto, de una circunstancia que se va adaptando a las necesidades concretas de la sociedad y a las nuevas formas de manifestarse «el trato discriminatorio» llevando a realizar una interpretación amplia del concepto «ideología» cuando el sujeto activo trata al pasivo como «diferente», y puede serlo en su forma de pensar, de ser, de actuar, o de pertenecer a un colectivo con el que no está de acuerdo el autor y comete el delito por considerarle «diferente» ya que como puede observarse en las sucesivas modificaciones de esta circunstancia agravante, se han ido introduciendo nuevos motivos discriminatorios debido a que la comisión de delitos movidos por estas discriminaciones ha ido aumentando a lo largo de los años», concluyen.

También señalan que se enraiza esta agravante en los mismos términos utilizados en el artículo 510 del Código Penal en cuanto al delito de odio. «Nótese que el contenido de esta agravante genérica forma parte de las razones del odio que se despliega en el tipo penal del art. 510 CP «, indican.

Los magistrados exponen que en estos casos hay que recordar que hay que comprobar y valorar la condición de la víctima o perjudicado y la motivación e intencionalidad del delincuente, y destacaron que, según consta en los hechos probados, «la agresión se produce, no lo olvidemos, única y exclusivamente por pertenecer las víctimas a la Guardia Civil».

Apuntan que «no se trató de un hecho aislado en el que hubo una pelea y causalmente las víctimas eran guardias civiles, sino que todo se origina y ocurre por este dato, y con la finalidad de que no acudieran a la localidad, y a que se fueran de allí, fijando los condenados una especie de derecho de decidir ellos quiénes pueden vivir allí con ellos y quiénes no».

Más adelante manifiestan que «se trata, así, de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito», y que es correcta la apreciación del Tribunal de instancia cuando apunta que «la posición ideológica parte de una postura de radicalización, de animadversión y de intolerancia hacia determinados estamentos, bien sean políticos o de otra clase».

El texto del Proyecto de Ley de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia fue aprobado en el Congreso el pasado 15 de abril con 268 votos a favor, 57 en contra y 16 abstenciones.

Ahora está en el Senado para su aprobación, posteriormente volverá a la Cámara Baja, y entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE.

La futura Ley se conoce como ‘Ley Rhodes’ por el pianista británico James Rhodes, que sufrió abusos sexuales cuando era un niño y ha luchado por la aprobación de esta norma.