La sentencia la ha dictado el tribunal de la Sala de lo Social del TSJCat. Es la número 469/2023, de 30 de enero, de la que ha sido ponente el magistrado Felipe Soler Ferrer. En la imagen, el Palacio de Justicia de Barcelona, sede del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y la Audiencia Provincial de Barcelona. Foto: Fred Romero
Primera sentencia en España que concede una indemnización adicional a la legal de 33 días tasada en despido improcedente
Calculada a partir del desempleo no percibido
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11/2/2023 01:00
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Actualizado: 11/2/2023 08:25
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El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJCat) ha otorgado, por primera vez, una indemnización adicional a la legal de 33 días por año de servicio en un caso de despido improcedente, calculada a partir del desempleo no percibido.
Esta sentencia también es pionera a nivel nacional.
Es la número 469/2023, de 30 de enero, que firman los magistrados de la Sala de lo Social Felipe Soler Ferrer (presidente y ponente), Raúl Uría Fernández y Carlos Hugo Preciado Domenech.
La Sala de lo Social del TSJCat ya había expuesto en algún otro caso, la posibilidad de otorgar esta indemnización, pero hasta el momento siempre se había denegado por falta de prueba de los perjuicios en casos anteriores.
En esta resolución, el alto tribunal catalán ha estimado en parte el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona que en noviembre de 2021 declaró la procedencia del despido objetivo de la demandante, acogiendo parcialmente la acción de reclamación de cantidad acumulada a la de despido.
Así, el TSJ de Cataluña declara la improcedencia del despido objetivo de la trabajadora, de fecha 27 de marzo de 2020. Se da la circunstancia de que cinco días después del cese, la empresa acudió a un ERTE por fuerza mayor derivado de la pandemia.
En consecuencia, ha condenado a la empresa codemandada BRS Colocation Services a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre la readmisión de esta trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 68,49 euros diarios brutos, o bien a indemnizarle en la cantidad de 4.435,08 euros (de los que 941,78 ya han sido abonados).
El tribunal ordena que la opción elegida deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante este tribunal en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la sentencia. Y advierte a la empresa condenada de que, en el caso de no efectuar la opción en el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión.
La opción por el pago de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
El TSJ confirma el resto de pronunciamientos del fallo recurrido, con absolución del Fondo de Garantía Salarial, «sin perjuicio de sus responsabilidades legales».
La resolución todavía no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo para unificación de doctrina.
EL ANÁLISIS DE ALFREDO ASPRA, ABOGADO LABORALISTA
«Sin perjuicio de estar ante un caso singular y extraordinario, como se desprende de su relato fáctico, y, por tanto, no necesariamente extrapolables sus consecuencias jurídicas, podría estar iniciándose una tendencia a reconocer indemnizaciones complementarias a las legalmente tasadas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores sin que medie vulneración alguna de derechos fundamentales, por entenderse que aquella resulta notoriamente insuficiente», declara a este diario Alfredo Aspra, abogado laboralista y socio director de Labormatters Abogados.
Destaca que «para ello, en este ocasión, el tribunal, apoyándose en el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo y el artículo 24 de la Carta Social Europea reconoce una indemnización complementaria a la trabajadora por concurrir, a su juicio, una notoria y evidente insuficiencia de la indemnización al resultar la misma manifiestamente exigua, unido a la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato».
«La cuestión es, ¿qué debe entenderse por notoriamente insuficiente? ¿Qué límites, criterios o parámetros deben considerarse? Ante la avalancha de reclamaciones judiciales que podrían empezar a desencadenarse, tal vez, podría ser aconsejable que la Sala IV pueda entrar cuanto antes a tratar de poner cierta claridad en esta cuestión», señala Alfredo Aspra.
EL CASO, AL DETALLE
BSR Relocation Services es una sociedad, con domicilio social en Barcelona, que presta servicios relacionados con la movilidad y traslado internacional de trabajadores y familiares de empresas que contratan sus servicios.
La recurrente ha venido prestando servicios para esta empresa, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, desde noviembre de 2019.
Según los hechos probados, el 27 de marzo de 2020, la mercantil le comunicó la extinción de su contrato al amparo del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, con efectos de ese mismo día, «en atención a la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo a través de causas productivas derivados de la profunda caída de ventas y cancelación de servicios sufridos como consecuencia de la crisis del coronavirus».
Le transmitió su voluntad de abonarle la indemnización máxima (33 días), equivalente a 941,78 euros; importe que le fue abonado junto con la liquidación de saldo y finiquito.
También según los hechos probados, la mercantil adeuda a la trabajadora una cantidad en concepto de preaviso (15 días).
Además, la sentencia apunta que en 2020, BRS acogió a dos estudiantes, en la modalidad de becarias en prácticas, y que en 2021 contrató a una abogada y a una jefa de sección.
LA ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL
El TSJCat expone que a raíz de la crisis sanitaria provocada por el coronavirus y, especialmente, desde la declaración del estado de alarma en el Estado español y el cierre de fronteras y restricción de movilidad de las personas, se cancelaron y pospusieron los servicios contratados a BRS de asesoramiento y recolocación de trabajadores que se trasladaban a España.
Según explica, la sentencia de instancia acoge la concurrencia de causas económicas para justificar el despido de esta trabajadora, «cuando lo cierto es que en la carta de despido las causas invocadas eran de carácter productivo derivadas de la profunda caída de nuestras ventas y la cancelación de servicios como consecuencia de los graves efectos que la denominada crisis del coronavirus estaba provocando en la movilidad de las personas».
«De no haber actuado la empresa de manera abusiva, amparada en el mínimo coste que suponía su despido por su escasa antigüedad», la trabajadora tenía expectativas de haber sido incluida en el inminente ERTE
Los magistrados precisan que la carta señalaba seguidamente, tras recoger un cuadro comparativo de la evolución de la facturación en el primer trimestre de 2019 y de 2020 y en marzo de 2019 y de 2020, que la contratación de la recurrente se produjo en los últimos meses (4 de noviembre de 2019) para atender el previsible crecimiento de actividad del cuarto trimestre de 2019, que quedó confirmado, pero indicaba que lamentablemente, la movilidad internacional de personas desde principios de 2020 había sufrido una caída muy considerable, impidiéndose, en suma, que esta empresa «pueda seguir haciendo frente a todos los gastos derivados de su actual estructura de personal».
La empresa afirmó que por ello, era necesario adoptar medidas urgentes encaminadas a reequilibrar la cuenta de resultados para evitar que se acabara consolidando una situación de pérdidas económicas. «La situación expuesta nos obliga a amortizar dos puestos de trabajo, incluido el suyo», transmitió a la trabajadora, así como que los trabajos residuales de sus funciones serían asumidos por las dos trabajadoras que en Madrid realizan las mismas funciones.
El tribunal destaca que la carta de despido apuntaba también a un posible escenario de pérdidas futuras, que en realidad es una situación coyuntural en la vida de la empresa derivada del covid, que obligaría, según la patronal, a tomar medidas de reducción de personal para evitar que la caída de actividad pueda abocar con el tiempo a una situación de pérdidas económicas.
«Pérdidas que finalmente no se han dado», apuntan los magistrados, a la vista de la cuenta de pérdidas y ganancias de 2019 y de 2020.
En su recurso, la demandante alegó, entre otras cosas, infracción del artículo 52.c) del ET, en relación con el artículo 51.1 del texto estatutario y los artículos 6 y 7 del Código Civil. Adujo que no concurre la causa productiva alegada por la empresa para justificar la amortización del puesto de trabajo.
El TSCat afirma que en este caso, nos encontramos ante unas causas que al tiempo del despido de la recurrente eran coyunturales y previsiblemente temporales, y que prueba de ello es que la empresa cinco días después del cese de la recurrente acudió a un ERTE por fuerza mayor derivado de la pandemia.
«De no haber actuado la empresa de manera abusiva, amparada en el mínimo coste que suponía su despido por su escasa antigüedad», la trabajadora tenía expectativas de haber sido incluida en el inminente ERTE
Los magistrados señalan que incumbe a la empresa la carga de acreditar que las circunstancias que motivaron el despido son estructurales y no meramente coyunturales, y afirman que en este caso la mercantil no ha probado que «las causas aducidas para despedir sean distintas de las que dieron lugar al ERTE, por lo que el despido se ha de considerar improcedente».
INDEMNIZACIÓN ADICIONAL A LA TASADA LEGALMENTE
La recurrente también reclamaba en el recurso una indemnización adicional a la tasada legalmente.
Como expone el tribunal, en el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada, calculada en función de unos criterios objetivos como el salario o los años de prestación de servicios y sujeta a unos topes máximos, prescindiendo para su determinación de otros parámetros como el daño emergente, el lucro cesante o los daños morales causados.
En consecuencia, el empresario puede decidir extinguir el contrato de manera unilateral en cualquier momento, sabiendo con exactitud cuál va a ser el coste de la indemnización por despido y sin que el trabajador pueda reclamar una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados, relatan los magistrados.
El tribunal de la Sala de lo Social recuerda que esta regla general sólo tenía una excepción: cuando la decisión extintiva había sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas.
Cada vez más sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida legalmente basándose en el Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea
Pero señala que «en los últimos tiempos estamos viendo cómo cada vez un mayor número de sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida legalmente basándose en lo dispuesto en el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y en el artículo 24 de la Carta Social Europea».
Los magistrados indican que las sentencias del TSJCat de 23 de abril de 2021 y 6762/2021, de 14 de julio, han admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea, «en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo, asimismo, una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato».
También alude a otra resolución más reciente, dictada el pasado 11 de noviembre (5986/2022).
LA INDEMNIZACIÓN LEGAL TASADA ES «CLARAMENTE INSIGNIFICANTE, NO COMPENSA EL DAÑO PRODUCIDO»
El TSJCat sostiene que en este caso, la indemnización legal tasada, que no llega a los 1.000 euros, «es claramente insignificante, no compensa el daño producido por la pérdida del puesto de trabajo, ni tiene efecto disuasorio para la empresa».
Manifiesta que la decisión extintiva «no es acausal, pues se basa en causas económicas y productivas, eso sí de carácter meramente coyuntural», pero que revela, en todo caso, «un excesivo ejercicio del derecho a despedir», porque supuso excluir a esta trabajadora del ERTE iniciado pocos días después.
De no haber sido así, «hubiera posibilitado que la misma, además de conservar su puesto de trabajo, se hubiera acogido a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el artículo 25 del RD 8/2020», destacan los magistrados.
En el recurso, la trabajadora distingue entre los daños morales derivados de la extinción del contrato y el lucro cesante equivalente a la prestación extraordinaria de desempleo que le hubiera correspondido de haber sido incluida en el ERTE.
En cuanto a los daños morales, cuantificados por la recurrente en 20.000 euros, el tribunal afirma que se alegan de forma genérica, pero que «del relato histórico de la sentencia no se infiere la existencia de daños y perjuicios morales indemnizables, no existiendo una mínima base fáctica, objetiva, que delimite los perfiles y elementos de esta parte de la indemnización que se solicita», por lo que «no es dable indemnización reparadora alguna por daño moral».
EL LUCRO CESANTE
Respecto al lucro cesante, la recurrente afirma que no pudo acceder a la prestación de desempleo ordinaria por falta de cotizaciones suficientes, pero el tribunal considera que «la falta de carencia no es directamente imputable a la empresa ni puede volverse contra la misma».
En este sentido, los magistrados razonan que se aporta resolución denegatoria del SEPE, aunque de acuerdo con el informe de vida laboral y el certificado de empresa obrantes en autos, cuando cesó en BSR Colocation Services SL solo contaba con 146 días cotizados, por lo que «no reunía el mínimo de cotización en los últimos seis años que le permitiera acceder a la prestación contributiva de desempleo».
La mercantil alegó en su escrito de impugnación frente al recurso que la recurrente podía haber solicitado el subsidio asistencial de desempleo. El TSJ señala que atendidas sus responsabilidades familiares, podía acceder al mismo, por un periodo de cuatro meses, dado que superaba los cuatro meses de cotización.
Consta en autos que inició los trámites de pre-solicitud de la prestación individual, no consta que percibiera subsidio alguno, y aunque, en teoría, reuniría cotizaciones suficientes para su percepción, el tribunal desconoce si cumplía los demás requisitos para lucrar la prestación (carencia de rentas).
Pese a todo, el TSJCat subraya que es «indudable» que la trabajadora, «de no haber actuado la empresa de manera abusiva, amparada en el mínimo coste que suponía su despido por su escasa antigüedad en la empresa, tenía una expectativa cierta y real de haber sido incluida en el inminente ERTE tramitado por fuerza mayor, con lo que se habría podido acoger a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el artículo 25 del RDL 8/2020, con reconocimiento de la prestación aun careciendo de las cotizaciones mínimas necesarias para ello».
La trabajadora calcula como lucro cesante la prestación extraordinaria por desempleo que le hubiera correspondido desde el 29 de marzo de 2020 al 29 de noviembre 2020, pues ya el 30 de noviembre encontró trabajo en otra empresa, que cifra en 10.544,90 euros, «cuantía que no queda desvirtuada de contrario con la simple alegación de que tal suma no está refrendada por documento o certificado oficial», explica el tribunal.
Como el estado de alarma y el confinamiento se prolongó hasta el 21 de junio de 2020, el tribunal toma esta fecha como día final de cómputo de la prestación reclamada
Los magistrados señalan que llegados a este punto «nos encontramos con el problema de que en el relato histórico de la sentencia de instancia no consta el periodo de duración del ERTE ni por ende cuando la empresa retomó su actividad normal».
No obstante, declara que «ello no ha de impedir el resarcimiento, al menos en parte, del lucro cesante de la actora, pues es hecho notorio que se prorrogó el estado de alarma y el confinamiento en nuestro país hasta las 0,00 horas del día 21 de junio de 2020 (Real Decreto 555/2020)», por lo que el TSJCat toma esta fecha como día final de cómputo de la prestación reclamada como lucro cesante.
Así, a razón de 1.310,10 euros mensuales desde el 1 de abril al 20 de junio de 2020, dictamina que la cuantía a tener en cuenta sería de 3.493,3 euros, que ha de ser la indemnización adicional resultante.
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