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CDL: Vuelve la ‘Anti-Suit Injunction’, la más temida medida cautelar del derecho de Inglaterra y Gales (IV)
Josep Gálvez, en esta cuarta entrega, aborda el caso que enfrenta a NextEra con España por la revocación, de la noche a la mañana, del régimen de incentivos que tenían las plantas de energía solar.
14/3/2023 06:48
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Actualizado: 14/3/2023 11:12
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Dicen los clásicos aquello de “es triste demandar, pero es más triste tener que ejecutar” y en eso precisamente se encuentra NextEra y muchos otros inversores en nuestro país, tratando de ejecutar los laudos arbitrales contra España en alguna jurisdicción amiga de sus intereses.
Recordemos la situación brevemente: la holandesa NextEra invirtió millones de euros en unas plantas de energía solar en España beneficiándose de las entonces muy favorables tarifas económicas de nuestro país para atraer la inversión extranjera.
Y como dice aquella canción cubana, se acabó la diversión hasta que llegó el comandante y mandó a parar.
Efectivamente, desde la comandancia de la UE emplazaron a España a revocar el régimen de incentivos prácticamente de la noche a la mañana, provocando que NextEra reclamara la correspondiente indemnización, instando un arbitraje contra el Reino de España con el que finalmente obtuvo un laudo de 291 millones de euros, más intereses y costas.
Nuestro país se ha opuesto a estas reclamaciones como un gato panza arriba, apoyándose principalmente en las sentencias “Achmea” y “Micula” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que declararon el arbitraje intracomunitario incompatible con las leyes de la UE, así como la ejecución de los laudos arbitrales.
Pero claro, una cosa es la UE y otra muy distinta son el resto de países del planeta.
UNA JUEZA CON GRAN EXPERIENCIA EN LITIGIOS COMPLEJOS Y ASUNTOS DE ALTÍSIMA TENSIÓN HUMANA Y POLÍTICA
Entre ellos los Estados Unidos, país donde NextEra intenta ejecutar su decisión arbitral millonaria contra España, recayendo el tema ante la jueza del Distrito de Columbia Tanya S. Chutkan.
Una jueza que antes de ponerse la toga fue socia, nada menos, que del famoso despacho de litigación yanqui Boies, Schiller & Flexner, estando especializada en pleitos complejos y en particular, en acciones colectivas (las célebres ‘class action’) contra cárteles y otras prácticas colusivas de la competencia, todo un clásico del país.
Es decir, que de litigios y trabanquetas, Su Señoría sabe rato largo.
Para muestra y para que vean que a la jueza no le tiembla el pulso, dos botones.
El primero: en 2019, Chutkan acordó una medida cautelar contra el Departamento de Justicia de Estados Unidos suspendiendo las ejecuciones de los reclusos federales condenados a muerte.
La cuestión planteada es que el nuevo procedimiento de inyección letal mediante un solo fármaco, el pentobarbital, en lugar de la combinación de tres fármacos que se aplicaba hasta entonces «excedía la autoridad estatutaria» en virtud de la Ley Federal de Pena de Muerte.
En consecuencia, considerando los recursos presentados por los reclusos afectados podían obtener una sentencia favorable, Chutkan decidió suspender cautelarmente las ejecuciones de pena capital.
No obstante, la orden de Chutkan fue revocada posteriormente por el Tribunal de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia. Y aunque el caso está actualmente pendiente ante el Tribunal Supremo de EE.UU, trece reclusos han sido ejecutados desde entonces.
El segundo: a finales de 2021, la Jueza Chutkan denegó la petición del ya expresidente de los Estados Unidos, Donald Trump, para evitar entrega los registros al Comité Selecto de la Cámara de Representantes que investigaba el ataque al Capitolio del 6 de enero de 2021.
En esa ocasión, el Circuito del Distrito de Columbia ratificó la decisión de la jueza y el Tribunal Supremo del país rechazó revisar el caso, zanjando el asunto para siempre.
Ya ven pues, el calibre de los asuntos resueltos por Su Señoría Chutkan.
Por este motivo y además sabiendo cómo las gastan los tribunales norteamericanos cuando se trama algo a sus espaldas, no es de extrañar que a la Jueza Chutkan no le gustara un pelo enterarse de la táctica emprendida por España para quitar el asunto de su jurisdicción.
Recordemos que nuestro país, además de oponerse a la ejecución en los USA, con gran astucia y sin informar previamente al tribunal norteamericano, se presentó ante los tribunales de Ámsterdam, sede social de NextEra, instando una auténtica ‘anti-suit injunction contra la ejecutante’.
En concreto, España solicitó al tribunal holandés que ordenara a NextEra retirar la ejecución iniciada ante el tribunal de EE.UU. (‘confirmation’) así como la imposición de una multa coercitiva de 30.000 euros por cada día que no cumpliera con dicho mandamiento judicial.
El plan era simplemente brillante sino fuera por una pequeña fisura: la jueza Chutkan se enteró de la estrategia.
Y a nadie le gusta que conspiren en su contra, especialmente cuando hay en juego un litigio de tan colosal tamaño y menos aún si hay una empresa norteamericana afectada.
Aunque NextEra tenga sede en los Países Bajos, ¡Oh sorpresa!, la matriz de esta compañía NextEra Energy Inc. tiene sede social en la muy soleada Juno Beach, Florida y además cotiza en la bolsa de Nueva York.
De ahí que no es de extrañar que, en su última resolución, la jueza norteamericana se despache a gusto contra la estrategia española en su decisión del pasado 15 de febrero de 2023 al resolver varias cuestiones alegadas por ambas partes y en particular sobre una ‘anti-suit injunction’, como veremos.
DURAS PALABRAS DE LA JUEZ CHUTKAN PARA LA DEFENSA ESPAÑOLA
En primer lugar, España había alegado inmunidad soberana en virtud de la Ley de Inmunidad de Soberanía Extranjera (la ‘Foreign Sovereign Immunities Act’ o FSIA), norma que establece los motivos que permiten a un Estado extranjero evitar la jurisdicción norteamericana, como es el caso de España.
En concreto, el argumento central de España es que considera que se trata de una cuestión de Derecho de la UE y que, por tanto, no existe ningún acuerdo de arbitraje en virtud de las sentencias del TJUE según las citadas decisiones en los casos ‘Achmea’ y ‘Micula’, que establecen la incompatibilidad del arbitraje de inversión y el derecho comunitario.
Y aquí viene el primer tirón de orejas, ya que Chutkan recordó que la mera alegación sobre la supuesta inexistencia de un acuerdo para arbitrar de conformidad con las normas de la UE no es admisible ya que lo que intenta la defensa de nuestro país es, en realidad, discutir una cuestión de fondo como es la arbitrabilidad de la reclamación, por lo que advierte:
«España no puede, por tanto, desplegar ese argumento aquí como una declinatoria por la puerta trasera según la FSIA». (‘Spain thus cannot deploy that argument here as a backdoor challenge to FSIA jurisdiction’).
En segundo lugar, la defensa española había alegado la doctrina clásica y muy utilizada por los tribunales norteamericanos del ‘forum non-conveniens’, es decir, que el tribunal debería archivar el caso porque hay otro mejor posicionado para conocer del litigio.
Una vez más, la jueza Chutkan cita la jurisprudencia aplicable para confirmar lo que es evidente: los tribunales de EE.UU. son los que están mejor posicionados para embargar activos comerciales extranjeros dentro de su país, más que cualquier otro tribunal, rechazando la alegación de plano.
En consecuencia, deniega la petición de desestimación de España por este motivo..
Y aquí llegamos a la ‘anti-suit injunction’ orquestada por nuestro país ante el tribunal de Ámsterdam contra la jurisdicción federal de los Estados Unidos, donde la Jueza Chutkan tiene durísimas palabras para la defensa patria.
En concreto, NextEra solicita a la Jueza Chutkan que emita a su vez una ‘anti-suit injunction’ contra España y evitar que siga haciendo de las suyas en otras jurisdicciones que vayan dirigidas a torpedear la ejecución del laudo en Estados Unidos.
Nos detendremos en un apartado, el que afecta al interés público, donde España según parece había alegado que, una vez resuelta la ‘anti-suit holandesa’, el tribunal norteamericano podría resolver libre de constreñimiento alguno.
Como es lógico, la Jueza no se tragó el anzuelo y con evidente cabreo resolvió al respecto diciendo lo siguiente:
“La alegación de España de que «[u]na vez concluida la Acción Holandesa, este Tribunal tendría la ventaja de pronunciarse sobre la petición de NextEra con el beneficio del resultado de [ese caso]» suena totalmente vacía. […]. Si España gana la Acción Holandesa, este tribunal no «tendría el beneficio de pronunciarse sobre la petición de NextEra» en absoluto, ya que NextEra se vería obligada a retirar su demanda. Por lo tanto, al tribunal no le conmueven las garantías de España, que rayan en la deshonestidad.”
(En inglés: «Spain’s contention that “[a]fter the Dutch Action is concluded, this Court would have the benefit of ruling on NextEra’s petition with the benefit of the outcome of [that case]” rings totally hollow. [….] If Spain prevails in the Dutch Action, this court would not “have the benefit of ruling on NextEra’s petition” at all, as NextEra would be forced to withdraw its suit. The court is thus not moved by Spain’s assurances, which verge on disingenuous.)
Como es lógico y viendo las tretas de la defensa de España para sacarse al tribunal americano de encima, la Jueza Chutkan concedió la anti-suit injunction a NextEra contra España.
Aunque eso sí, con algunos matices importantes que muestran la fuerza descomunal de esta medida cuando se trata de jurisdicciones tan potentes como es la norteamericana..
Pero eso ya lo seguiremos viendo la semana que viene.
Hasta entonces, mis queridos anglófilos.
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