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CDL: El arbitraje que viene en Inglaterra y Gales, la revisión de la «Arbitration Act 1996» (IV)
El abogado español y "barrister", Josep Gálvez, aborda en esta cuarta entrega los intringulis de la "Arbitration Act 1996", que está próxima a ser reformada. Y comienza con una referencia al desaparecido científico estadounidense Carl Sagan.
09/5/2023 06:31
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Actualizado: 10/5/2023 13:10
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Los que ya peinan canas recordarán aquella serie inigualable de los años ochenta llamada “Cosmos”. Por la tele aparecía un tipo llamado Carl Sagan que nos fascinaba con sus explicaciones -bajo la maravillosa voz de José María del Río– sobre el origen de la vida en la Tierra, el devenir de nuestra especie y demás cuestiones trascendentales sobre la infinidad del universo.
En uno de esos capítulos, enfundando en su sempiterno jersey de cuello cisne, el añorado astrofísico soltó una frase lapidaria que se quedó marcada desde entonces; una auténtica proclama a favor del entendimiento y contra los conflictos:
“Si un humano no está de acuerdo contigo, déjalo estar. En cien mil millones de galaxias, no encontrarás a otro».
Aunque sin duda la cita de Sagan me ha servido de mucho desde entonces, sobre todo durante las siempre complejas cenas de Navidad, lo cierto es que algunas disputas entre humanos son sencillamente inevitables.
Incluso aunque no encontremos a otro ser humano igual en lo que queda de universo, que en algunos casos es muy de agradecer.
Precisamente por ello la revisión de la Arbitration Act 1996 del derecho de Inglaterra y Gales se apresura a identificar los ‘hot topics’ para la principal plaza de la resolución de disputas internacionales como es Londres, cuya aplicación recordemos se extiende allende los mares.
LA SOLUCIÓN DE ‘ENKA V CHUBB’ ANTE LOS TRIBUNALES DE HONK KONG
Buena muestra de ello la tenemos en la decisión del Tribunal Supremo del Reino Unido en el asunto ‘Enka v Chubb’ (Enka Insaat Ve Sanayi AS v OOO Insurance Company Chubb [2020] UKSC 38) que vimos la semana pasada.
Y es que, como recordarán, el más alto tribunal del Reino Unido estableció un par de reglas muy útiles cuando tenemos que identificar la ley aplicable a los convenios arbitrales contenidos en la cláusula de resolución de conflictos sin que haya elección expresa.
La primera, es que cuando exista una ley para el contrato principal, dicha ley se extenderá también a la cláusula de arbitraje, salvo razones de peso en contra, como podría ser que la aplicación de ese derecho conllevara la ineficacia de la cláusula arbitral, por ejemplo.
Es decir, que si tengo un contrato sometido al derecho español, lo habitual es que ese mismo derecho también se aplique a la cláusula de arbitraje contenida en ese contrato, a no ser que nos lleve a una solución contradictoria.
¿Lógico, no?
Y la segunda regla es que, cuando no haya elección de ley aplicable ni al convenio arbitral ni tampoco al contrato principal, entonces sí se podrá acudir a la ley de la sede elegida por las partes, lo que equivaldrá a aplicar la ley de Inglaterra y Gales, vamos.
Pues bien, esa misma solución ha sido adoptada recientemente por los tribunales de Hong Kong en el asunto ‘China Railway v Chung Kin Holdings’ en la sentencia del pasado 19 de enero de 2023 del Tribunal de Primera Instancia al resolver un caso semejante al de ‘Enka v Chubb’.
EL CASO ‘CHINA RAILWAY V CHUNG KIN HOLDINGS’
Cuenta la sentencia que el conflicto surgió a raíz de un préstamo que la demandante China Railway otorgó a la demandada, Chung Kin, según una serie de acuerdos y que se remontaban a muchos años atrás (‘This case has a very long story’), resultando de todo ellos una importante deuda a favor de China Railway.
Viendo que de pagar nanay y siendo ambas compañías hongkonesas, China Railway demandó a Chung Kin ante los tribunales ordinarios de esa plaza para el cobro de la deuda.
Pero Chung se salió por la tangente e interpuso una declinatoria de jurisdicción a favor del Tribunal de Wuhan, en la República Popular China.
Chung alegaba la existencia de una cláusula según la cual, China Railway resolvería cualquier disputa entre las partes acudiendo, o bien “al comité de árbitraje” o al Tribunal Popular del lugar donde se encontrara un determinado tercer garante, que estaba en la ciudad de Wuhan.
El Tribunal aceptó que esta cláusula era aplicable al pleito que tenía entre manos pero existía una dificultad añadida para resolver la declinatoria.
Y es que antes debía decidir si la dichosa cláusula de resolución de disputas en favor de arbitraje o de otro tribunal ordinario tenía el carácter de «exclusiva» o no.
En resumidas cuentas, si la cláusula era exclusiva el tribunal de Hong Kong se declararía no competente en favor del tribunal de Wuhan sin más y aquí se acabó el tema.
Por el contrario, si la cláusula no era exclusiva, entonces China Railway tendría en sus espaldas la carga probatoria para demostrar que el tribunal de Wuhan era el más adecuado para resolver la disputa entre las partes.
Pero claro, la pregunta del millón era ¿bajo qué derecho debía resolverse esta cuestión?
En otras palabras, para resolver la competencia judicial o arbitral, antes se tiene que resolver la ley aplicable a la cláusula de resolución de conflictos.
A VUELTAS CON LA LEY APLICABLE A LA CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS
Pues efectivamente, el problema estaba en que, para decidir sobre si la cláusula de marras tenía el carácter exclusivo o no, antes debía determinarse la ley que se le debía aplicar, ya que no contenía ninguna elección expresa.
De ahí la importancia y similitud con el asunto resuelto jurisdicción británica.
Lógicamente, China Railway alegaba que se debía aplicar la ley de Hong Kong por ser esta ley contenida en el contrato principal y, por el contrario, Chung Kin defendía lógicamente que fuera la ley de la República Popular China.
El Tribunal Superior de la Región Administrativa Especial de Hong Kong, en funciones de Primera Instancia, resolvió el asunto en la decisión ‘China Railway (Hong Kong) Holdings Limited v Chung Kin Holdings Company Limited [2023] HKCFI 132’ y que pueden encontrar aquí.
Para ello, el Master Alexander Tang citando los criterios de la sentencia Enka v Chubb del Tribunal Supremo del Reino Unido, concluyó que, por lo general, una cláusula expresa de elección de ley aplicable al contrato principal también se extenderá a la cláusula de resolución de disputas.
Y es que la ley aplicable al contrato principal, de donde surge la deuda reclamada, resulta ser la mejor para entender la voluntad de las partes, aplicándose también a la dichosa cláusula, siendo así que no había ningún acuerdo posterior sobre ley aplicable que la modificara.
En consecuencia, razona el tribunal de Hong Kong, lo más adecuado es que se le aplique también la ley del contrato principal, esto es la ley hongkonesa.
LA SOLUCIÓN A LA DISCUSIÓN SOBRE LA EXCLUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS.
Resuelta la primer incógnita de este asunto, el juez Tang acudió a resolver el siguiente punto conflictivo como es la discusión sobre si la cláusula de resolución de conflictos se encuentra afectado de exclusividad.
Y el Master Tang resuelve que la cláusula no es exclusiva.
El motivo es que para el tribunal hongkonés la cláusula no tenía el carácter de obligatoria sino que, por el contrario, permitía a China Railway escoger si quería pleitear en la China continental.
De ahí que la cláusula permitiera acudir o bien a arbitraje, o bien a los tribunales de Wuhan, que es donde se encontraba ese tercero fiador de la deuda.
A ello se añadía el hecho de que la cláusula fuera asimétrica.
Es decir, había sido claramente redactada para favorecer a China Railway como prestamista frente a Chung Kin, permitiéndole demandar incluso donde se encontraba el tercer garante.
Por el contrario, concluye el Master Tang, no hay ninguna razón por la que las partes quisieran impedir al demandante reclamar en Hong Kong, que es donde precisamente se encuentra el deudor principal.
(“In contradistinction, there is no reason why the parties would wish to preclude P from suing in Hong Kong, where the primary obligor, D, is located”)
De ahí que no siendo una cláusula exclusiva y existiendo una presunción de que la ley de Hong Kong del contrato principal es la ley aplicable también a la cláusula de resolución de conflictos, correspondía a la demandada probar que el foro en la China continental representaba una mejor jurisdicción para resolver el pleito.
Y evidentemente Chun Kin no pudo probarlo.
Así que el Master Alexander Tang resolvió el asunto desestimando la declinatoria interpuesta, declarando así la jurisdicción del tribunal hongkonés como la adecuada para conocer la reclamación planteada por China Railway y punto pelota.
Como ven, los criterios de Enka v Chubb que conforman la solución ofrecida por el derecho de Inglaterra y Gales son exactamente reproducidos por los tribunales de Hong Kong para determinar la ley aplicable a las cláusulas de resolución de conflictos -incluidos los convenios arbitrales- en aquellos casos que no haya una elección expresa, lo que no es precisamente una cuestión menor en la práctica.
En fin, la semana que viene seguiremos con más, aunque no necesariamente mejor.
Hasta entonces, mis queridos anglófilos.
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