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El Supremo se posiciona en materia de contratación de AENA: No son alquileres, sino concesiones

En mayo de 2017 fue anulado el procedimiento de contratación por infracción de las normas previstas en la Directiva 2014/23/UE en materia de concesiones de servicios sujetas a regulación armonizadaAeropuerto El PratEl Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales estimó parcialmente la reclamación del comité de empresa de Pansfood contra el pliego aplicable al contrato de arrendamiento de cinco locales de negocio para la actividad de restauración en el Aeropuerto de El Prat; el TS ha desestimado el recurso de AENA contra la sentencia de la AN que confirmó esa resolución; el magistrado José Luis Requero ha formulado un voto particular. Foto: EP
| | Actualizado: 10/05/2021 11:12

El Tribunal Supremo (TS) ha desestimado el recurso de casación interpuesto por AENA contra la sentencia de la Audiencia Nacional (AN) que a su vez desestimó su recurso contra la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que resolvió una reclamación del Comité de Empresa de Pansfood contra el pliego aplicable al contrato de arrendamiento de cinco locales de negocio para la actividad de restauración en el Aeropuerto de Barcelona-El Prat que había sido aprobado por AENA.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales estimó parcialmente la demanda y en mayo de 2017 anuló el procedimiento de contratación por infracción de las normas previstas en la Directiva 2014/23/UE en materia de concesiones de servicios sujetas a regulación armonizada.

La sentencia del Supremo es la número 317/2021, de 8 de marzo.

La firman los magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Pablo Lucas Murillo de la Cueva (presidente), María del Pilar Teso Gamella (ponente), Celsa Pico Lorenzo, Luis María Díez-Picazo Giménez, José Luis Requero Ibáñez, y Rafael Toledano Cantero.

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Cuenta con un voto particular del magistrado José Luis Requero.

La AN concluyó en febrero de 2019 que «las condiciones que se imponen en el pliego exceden con mucho del contenido obligacional de un contrato privado de arrendamiento».

«Se regulan las condiciones de prestación de la actividad de restauración de cada uno de los locales con tal detalle y reserva de facultades de control por parte de Aena, que puede concluirse que, efectivamente, la arrendadora se reserva las facultades de dirección de la actividad, determinando los productos, tanto comida como bebida, que se han de ofrecer en cada local, sus precios máximos, la decoración de los locales. Y lo que es más relevante, la evaluación de los planes y estudios de viabilidad económica, el plan de negocios y plan de calidad, se impone la presentación de un sistema de control de ventas y un plan de seguimiento», explicó.

Descartada la naturaleza de contrato privado de arrendamiento y siendo de aplicación la Directiva 2014/23/UE, el tribunal estimó correcta la calificación del contrato como «contrato de concesión de servicios sujeto a regulación armonizada», a tenor de lo establecido en el artículo 5 de la Directiva.

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Aena pedía en el recurso de casación que el Supremo revocara la sentencia de la AN y acordara calificar el contrato como arrendamiento por entender que no existe contradicción entre el Real Decreto-Ley 13/2010 y la Directiva 2014/23/UE.

Subsidiariamente, para el caso de que la Sala apreciara la posible existencia de contradicción entre estas dos normas, pedía que el TS acordara plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

También reclamaba que condenase a la Administración a pagar las costas del presente procedimiento.

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LA ARGUMENTACIÓN DEL SUPREMO

El Tribunal Supremo recuerda que la finalidad del Real Decreto-Ley 13/2010 es la modernización del modelo de gestión aeroportuaria, mediante la separación entre dicha gestión aeroportuaria y la navegación aérea.

«Importando, de nuestro entorno europeo, los procesos de transformación operados en los distintos gestores aeroportuarios, que han adoptado un enfoque más empresarial, acudiendo a fórmulas societarias, y situándolos plenamente en el ámbito del derecho mercantil. Por tanto, dicha reforma prevé, según expresa su exposición de motivos, la creación de una sociedad estatal que asuma la gestión de los aeropuertos que hasta ahora viene gestionando la Entidad Pública Empresarial AENA, dotándola así de una estructura mercantil que posibilitará, no sólo una mayor agilidad de gestión, sino además un marco jurídico más adecuado para mejorar la gestión de todas las actividades no estrictamente aeronáuticas que cada vez desarrollan más los gestores aeroportuarios, y que resultan necesarias para la financiación de las infraestructuras aeroportuarias, sin que se grave más a las compañías aéreas y a los demás usuarios de las mismas», explica.

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El tribunal manifiesta que no puede tener favorable acogida la denuncia sobre la infracción del artículo 24 de la Constitución, ante la alegada inaplicación del expresado Real Decreto Ley 13/2010, por la sentencia recurrida, «toda vez que dicha sentencia sí cita y razona sobre dicha norma legal».

«Así, en primer lugar, lo hace cuando resume la posición de la parte recurrente, en el fundamento de Derecho segundo. En segundo lugar, en los fundamentos de Derecho siguientes, tanto en la remisión al precedente de la misma Sala, como al acotar el caso que examinaba, se razona sobre el invocado Real Decreto Ley, lo que sucede es que la sentencia sustenta una tesis discrepante con la que postulaba la recurrente sobre la naturaleza del contrato, que es cuestión distinta», explica.

En tercer lugar, indica que la sentencia, en el fundamento de Derecho cuarto, examina la aplicación al caso de diferentes preceptos del Real Decreto-Ley 13/2010, y «no considera que haya una contradicción entre las normas de ese Real Decreto-Ley y la Directiva 2014/23/UE, ni que tenga que elegir una de ellas inaplicando la otra». Agrega que esa no es su «ratio decidendi» («razón para decidir» o «razón suficiente»).

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«La cuestión es más sencilla, dicha disposición transitoria tercera 4 de la Ley de 2010 no resultaba de aplicación al caso. De modo que la sentencia impugnada no ha dejado de aplicar una norma legal aplicable al caso, pues el régimen transitorio, como antes señalamos, no resultaba de aplicación a los pliegos del contrato cuya naturaleza se discute», expone.

Respecto a la caracterización jurídica de los contratados calificados de arrendamiento de local, indica que los pliegos de los contratos que se impugnaron en el recurso contencioso administrativo, calificaban al contrato como «arrendamiento de locales de negocio, cuyo objeto consiste en locales que se destinan a la actividad de restauración».

El Supremo recuerda que estos contratos de alquiler de local para realizar los servicios o la actividad de restauración tienen unas condiciones de contratación que no se ajustan a las propias de un contrato de arrendamiento, pues la arrendadora se reserva, entre otras, las facultades de dirección de la actividad, determina los productos, la comida y la bebida que puede ofrecerse al público, establece el nivel de calidad de los productos, fija los precios máximos para su venta, interviene de la decoración de los locales, está informada sobre el personal que presta servicios, su antigüedad o sus retribuciones, además de la exigencia de presentación de planes y estudios de viabilidad económica, de seguimiento y control de ventas. A esto se suman las previsiones que se incluyen en los pliegos sobre los servicios mínimos para el caso de huelga.

Sentado que no resulta de aplicación al caso la norma transitoria citada del Real Decreto-Ley 13/2010, y que el contenido de los pliegos del contrato resulta ajeno a la caracterización propia de un contrato de arrendamiento de local, el Supremo analiza si dicho contrato puede calificarse como un contrato de concesión de servicios, a tenor del artículo 5.1 b) de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, cuyo plazo de transposición había expirado en abril de 2016.

«Al expandirse los contornos del «contrato de concesión de servicios», esta figura presta cobertura a contratos como el ahora señalado, atendidos los problemas de encaje en las tradicionales categorías del contrato de servicios, pues a los efectos de la aplicación del citado artículo 5.b), advertimos que, en este caso, concurre el riesgo operacional toda vez que se abona una renta mínima garantizada anual, desvinculada de los resultados de la actividad desarrollada», argumenta.

Respecto a la cuestión prejudicial que se solicita, el Supremo afirma que «bastaría para desestimar el alegato esgrimido para el planteamiento de la cuestión prejudicial con señalar, en los términos ya indicados, que la disposición transitoria tercera 4 del Real Decreto Ley 13/2010 no resulta relevante para la resolución del caso, pues es una norma transitoria que no resulta aplicable a los pliegos del contrato de 2017, y que, además, el presupuesto de hecho de la norma transitoria, relativo a las concesiones demaniales otorgadas por la entidad pública empresarial AENA sobre bienes de dominio público aeroportuario, resulta ajeno al caso examinado, al tratarse de formalizar un nuevo contrato.»

EL VOTO PARTICULAR

El magistrado José Luis Requero considera que la cesión de los locales litigiosos «debe calificarse como contrato de arrendamiento tal y como hizo la entidad recurrente, lo que es coherente con la normativa que procura la liberalización del sector aeroportuario».

En este sentido, señala que la referencia a la disposición transitoria tercera.4 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, «debe entenderse en sus justos términos, más allá de su alcance temporal y ver tras la misma la confirmación de esa liberalización».

Además, indica que «en los contratos se establezcan ciertas condiciones a los arrendatarios (cfr. Fundamento de Derecho Sexto, párrafo segundo de la sentencia) no impide estar a lo básico que es la cesión mediante contrato de un espacio para una actividad comercial, lo que deja en segundo lugar la idea de asunción del riesgo operacional por parte del arrendatario.»

Por tanto, considera que AENA «establece unas reglas que sirven de base a la sentencia -junto con la idea de asunción de ese riesgo- para deducir un poder de control ajeno a la caracterización de esos contratos como de arrendamiento». Ahora bien, señala que «a estos efectos -espacios destinados a restauración-, un aeropuerto no es una gran superficie, un centro comercial: Tiene una caracterización emblemática que permite al ente gestor procurar una calidad, condiciones y una imagen para la cesión de tales espacios mediante contrato».

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