Confirma una condena impuesta por el TSJ de Andalucía en concurso medial por delito de contrabando y delito contra la salud pública, que revocó la absolución de la AP de Cádiz que excluyó el contrabando, pero manteniendo los hechos probados el TSJ.
El TS aplica por primera vez el Real Decreto 16/2018 para la lucha del contrabando y transporte de drogas por planeadoras
Lo hace en una reciente sentencia con ponencia del magistrado Vicente Magro Servet
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26/11/2021 17:01
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Actualizado: 02/12/2021 14:45
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La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) ha aplicado por primera vez el Real Decreto 16/2018, por el que se adoptan determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas, que se aprobó para prevenir y luchar contra el narcotráfico por la mera tenencia de embarcaciones con unas determinadas características de extensión y potencia considerándolas como «género prohibido» al objeto de considerar que la mera tenencia implica contrabando ex Ley 12/1995.
Lo ha hecho en la sentencia número 906/2021, de 24 de noviembre, en la que confirma una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía del pasado mes de mayo que condenó a dos hombres –Khalid Hammoucha, de nacionalidad marroquí, y Francisco Jesús Bejines Villalón– como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud y cometido en condiciones de extrema gravedad por la cantidad de sustancia objeto del hecho y por el uso de embarcación, y de un delito de contrabando infracciones, ambas perpetradas en concurso medial.
Han sido condenados a las penas, conjuntamente para ambos delitos, de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, una multa de 15.100.000 y otra multa de 15.000.000, así como comiso y destrucción de la droga intervenida, de la embarcación semirrígida y sus motores, de los teléfonos móviles y de la placa de matrícula.
El Supremo declara no haber lugar a los recursos de casación de los condenados.
La resolución la firman los magistrados Andrés Martínez Arrieta (presidente), Antonio del Moral García, Andrés Palomo Del Arco, Leopoldo Puente Segura, y Vicente Magro Servet, que ha sido el ponente.
La Audiencia Provincial de Cádiz los había absuelto del contrabando y condenado solo por el tráfico de drogas en noviembre de 2020, pero el TSJ estimó el recurso de apelación interpuesto por el fiscal y condenó también por contrabando por tener la embarcación, que era una planeadora como embarcación semirrígida que medía 11,58 metros de eslora y 3,20 de manga, carecía de matrícula o número de casco, era de tipo Crompton y llevaba tres motores fuera borda marca Yamaha, modelo FL350 AETX de 350 CV de potencia cada uno de ellos. La embarcación está valorada en 150.000 euros aproximadamente.
La droga intervenida, que tras ser analizada se confirmó que era hachís, arrojó un peso neto de 3.874.969 gramos, de los cuales 1.597.028 gramos de polvo prensado tenían el 30,9 % de T1-1C y 2.277.941 gramos de polvo prensado tenía el 21,3% de THC. Esa droga tiene un valor de 6.141.875 euros e iba a ser destinada finalmente a la venta a consumidores.
Las defensas de los condenados recurrieron en casación ante el Supremo alegando infracción de ley e infracción de precepto constitucional.
El Supremo declara que a raíz de la aprobación del Real Decreto 16/2018, que se aprobó para sancionar estas conductas de uso de embarcaciones de estas características para combatir el tráfico de drogas, la mera tenencia de las mismas en las condiciones que marca dicho Real Decreto es ya delito de contrabando, por lo que la tenencia de la embarcación con las condiciones de ese Real Decreto es «género prohibido» y es contrabando la tenencia de género prohibido. Si, además, se utiliza la misma para el narcotráfico se penará en concurso medial de contrabando y narcotráfico.
El tribunal expone que la Audiencia de Cádiz les había absuelto del contrabando, pero no puede entenderse que el uso de la embarcación no es delito y que debería quedar absorbido en el narcotráfico, que es lo que alegaron los recurrentes ante el TS, porque ello conllevaría la impunidad del contrabando y dejaría sin contenido alguno el Real Decreto 16/2018 que se aprobó, precisamente, para la lucha contra el
contrabando.
El TS afirma que «no puede predicarse para retirar la condena por delito de contrabando que no se ha acreditado su acción como patrono o responsable de la embarcación, porque lo son en tanto en cuanto detentan la posesión de la droga y la están transportando».
Para el Supremo, «no puede admitirse la tesis del tribunal de instancia de que no consideramos que ‘por el mero hecho de ir en la embarcación como ocupante te convierta en autor de un delito de contrabando’, puesto que carece del dominio del hecho, que es la propia tenencia de la nave».
Señala que «tal pronunciamiento fue rechazado correctamente por el TSJ sin alterar los hechos probados y dentro de sus competencias. Y ello, por cuanto la autoría de los recurrentes es evidente al detentar la posesión de la nave. El dominio lo tienen en cuanto son poseedores de la droga y usan la embarcación para trasportarla».
El Alto Tribunal hace hincapié en que «no se exige una prueba en estos casos por la acusación de una especie de “titulación” que identifique a los que van en la embarcación como patronos, sino que basta con el uso de la embarcación para el transporte de la droga, lo que les lleva a considerar como poseedores de la droga y quienes utilizan la embarcación para transportarla».
«El nivel de exigencia probatoria del tribunal de instancia ha sido desproporcionado e irregular y ha sido correctamente alterado por el TSJ sin realizar para ello una nueva valoración de la prueba, sino manteniendo los hechos probados», concluye.
LAS CONCLUSIONES A LAS QUE LLEGA EL SUPREMO
Las conclusiones a las que llega el TS son en primer lugar que la embarcación intervenida está incluida como «género prohibido» a los efectos de lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, en relación con el Real Decreto-ley 16/2018.
Destaca que «es irrelevante que quienes se encuentran en la embarcación navegando con droga con las características que se citan tengan que serlo con labores de patroneo, orientación, comunicaciones, asistencia técnica u otras, ya que en este caso utilizan la embarcación para hacerla navegar, bien personalmente o bien por persona intermedia, llevando a cabo o impulsando su periplo a las costas peninsulares».
También indica que el hecho relativo al empleo de la embarcación intervenida es constitutivo del delito de contrabando tipificado en el artículo 2.2 b) en relación con el artículo 1 .12 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre y son autores los recurrentes como usuarios para el fin del tráfico de drogas por conducto de la embarcación.
En este sentido, recuerda que la exposición de motivos del Real Decreto-ley 16/2018 señala que “el objetivo de mejorar la eficacia en la prevención y lucha contra el contrabando practicado por medio de este tipo de embarcaciones justifica la calificación de las mismas como género prohibido a efectos de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, tomando en consideración sus características técnicas, su titularidad y la finalidad de su uso, permitiendo incautarlas incluso en tierra y sin carga ilícita e incoar los correspondientes expedientes sancionadores o formular las denuncias que resulten pertinentes».
También hace hincapié en que «la tenencia de la embarcación de las características del Real Decreto 16/2018 determinan la reubicación en compartimentos estancos y separables entre sí del delito de contrabando respecto del delito contra la salud pública», y que «no cabe la absorción del contrabando en el tráfico de drogas».
También recuerda que tienen la consideración de género prohibido, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 de este artículo, «las embarcaciones neumáticas y semirrígidas susceptibles de ser utilizadas para la navegación marítima que cumplan alguna de las siguientes características que recoge, entre ellas «todas aquellas cuyo casco, incluida en su caso la estructura neumática, sea menor o igual a 8 metros de eslora total, que dispongan de una potencia máxima, independientemente del número de motores, igual o superior a 150 kilovatios» y «todas aquellas cuyo casco, incluida en su caso la estructura neumática, sea mayor de 8 metros de eslora total»
Insiste en que la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 16/2018 «hace mención no solo a los patronos, sino también a los tripulantes». Señala que «no hay exclusión de responsabilidad penal a los que no sean patronos o titulares de la embarcación», que «alcanzará a los usuarios y que trasporten la droga», y que «la inscripción o matrícula no determina la responsabilidad penal y su inexistencia su exclusión, sino el uso de la embarcación de las características típicas para el trasporte de la droga».
El Supremo también subraya que «concurre el dolo exigido tanto para el delito de contrabando para cometer el delito de tráfico de drogas», y que «se reduplica el dolo». «No cabe, pues, el pretendido concurso de normas o absorción del contrabando en el tráfico de drogas, porque este último no conlleva asumir o reunir la totalidad del injusto del hecho probado y el desvalor de la acción desplegada en el modus operandi con el empleo de los mecanismos utilizados para el trasporte de la droga y la existencia de la embarcación fijada como tal en el RDL 16/2018 en relación a la Ley 12/1995 en actividades de contrabando y por sus características», explica.
Indica que «de ser así, se desnaturalizaría el contenido del RDL 16/2018 en los casos de existencia de un delito de tráfico de drogas, cuando concurran las circunstancias previstas en el RDL 16/2018», y que «si así fuera quedarían impunes las conductas en las que por las características de la embarcación para el transporte e introducción de la droga permitiera calificar los hechos como contrabando».
«No se trataría de hablar de absorción, sino más bien de impunidad si se aplicara el pretendido art. 8.3 CP. Se trata de conductas separables», reiteran los magistrados.
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