La sentencia cuenta con un voto particular formulado por el magistrado Pablo Llarena, al que se ha adherido el magistrado Ángel Luis Hurtado Adrián, quienes consideran que la solución “justa, humana y prudente” era la absolución del acusado. Foto: Carlos Berbell/Confilegal
El TS confirma cuatro meses de cárcel para un padre que propinó un “fuerte azote” en nalgas a su hija
Además, se le prohíbe aproximarse a menos de 500 metros a su hija durante un año y cuatro meses y tendrá que indemnizarla con 200 euros
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21/6/2022 11:28
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Actualizado: 21/6/2022 11:34
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El Tribunal Supremo (TS) ha confirmado la condena de cuatro meses de prisión por un delito de maltrato en el ámbito familiar a un padre, D. M. F.A., que propinó un fuerte azote en las nalgas a su hija de cuatro años, causándole lesiones que no necesitaron asistencia médica.
Además, se le ha impuesto la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a su hija durante un año y cuatro meses, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y medio, y que indemnice a la menor con 200 euros.
La Sala de lo Penal subraya en la sentencia que “ningún amparo” encuentra en sus criterios jurisprudenciales “un fuerte azote en las nalgas a una menor de cuatro años, que causa lesiones aunque no requiera asistencia facultativa, al ser de tal intensidad que deja marcada la mano; tanto más, si el motivo que generó la agresión es meramente que lloraba y no se dormía”.
El Pleno ha desestimado el recurso de casación interpuesto por el condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Segunda) que en marzo de 2021 confirmó la dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de la misma ciudad, que le impuso esta pena el 28 de diciembre 2020, en la sentencia 249/2020, por un delito de maltrato en el ámbito familiar.
Según los hechos probados, el condenado está separado de su mujer y tenía la custodia compartida de sus dos hijos menores de edad. El 8 de junio de 2019, cuando estaban con él en su domicilio, propinó “un fuerte azote” en las nalgas a su hija, que no quería dormir y no paraba de llorar. Como consecuencia, la niña presentaba en la nalga izquierda un área equimótica en evolución de 7 por 4 cm y en la nalga derecha otra área más tenue, de 3 por 2 cm, que no precisaron asistencia médica y que curaron en cuatro días.
El condenado recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal ante la Audiencia alegando quebrantamiento de normas y garantías procesales, con específica referencia al informe forense y al trámite de la última palabra, así como error en la apreciación de las pruebas. El recurso fue desestimado por la Audiencia en la sentencia 52/2021, de 10 de marzo.
Entonces, recurrió en casación ante el Tribunal Supremo con dos motivos por infracción de ley: indebida aplicación del artículo 153 y de los artículos 47 y 58. La Fiscalía solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso y subsidiariamente la desestimación de los mismos.
La Sala de lo Penal del Supremo explica en la sentencia, ponencia del magistrado Andrés Palomo Del Arco, que el recurso incurre en causas de inadmisión, puesto que no justifica el interés casacional ni alega contradicción alguna con la jurisprudencia de la Sala o existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Además, señala que plantea cuestiones nuevas que no se formularon en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valladolid y sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia recurrida, «por lo que también debe ser inadmitido».
La sentencia la firman los magistrados Andrés Martínez Arrieta (presidente), Julián Sánchez Melgar, Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Antonio del Moral García, Andrés Palomo Del Arco (ponente), Ana María Ferrer García, Pablo Llarena Conde, Vicente Magro Servet, Susana Polo García, Carmen Lamela Díaz, Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, Ángel Luis Hurtado Adrián, Leopoldo Puente Segura y Javier Hernández García.
VOTO PARTICULAR
La resolución incluye el voto particular del magistrado Pablo Llarena, al que se ha adherido el magistrado Ángel Luis Hurtado Adrián, de 15 páginas -la misma extensión que la sentencia-, quienes señalan que la resolución recurrida contradice la doctrina de la Sala y que la solución “justa, humana y prudente” era la absolución del acusado, al no ser subsumibles los hechos probados en el tipo penal cuya indebida aplicación se denuncia.
LA ARGUMENTACIÓN DE LA SALA
En la resolución, la Sala de lo Penal destaca que la Ley 54/2007 corrige la redacción del artículo 154 del Código Civil y donde se leía que los padres podían corregir moderada y razonablemente a los hijos, se estableció la obligación de los progenitores de respetar la integridad física y psicológica de los hijos en el ejercicio de la patria potestad, y lo hizo, conforme se indica en la exposición de motivos de la ley, para dar respuesta a los requerimientos del Comité de Derechos del Niño, que había mostrado su preocupación por la posibilidad de que la facultad de corrección moderada de padres y tutores pudiera contravenir el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.
El TS recuerda que la ley hace directa alusión a las consideraciones de la observación general número 8 (2006) del Comité de los Derechos del Niño, que indica que el derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes, y señala entre otras consideraciones refiriéndose a los Estados que es preciso que en su legislación civil o penal conste la prohibición explícita de los castigos corporales y de otras formas de castigo crueles o degradantes a fin de que quede absolutamente claro que es tan ilegal golpear, «abofetear» o «pegar» a un niño como lo es dar ese trato a un adulto, y que el derecho penal sobre la agresión se aplica por igual a esa violencia, independientemente de que se la denomine «disciplina» o «corrección razonable».
Dicha observación añade que una vez que el derecho penal se aplique íntegramente a las agresiones a los niños, éstos estarán protegidos contra los castigos corporales en cualquier lugar se produzcan y sea cual fuere su autor. Sin embargo, el Comité opina que, habida cuenta de la aceptación tradicional de los castigos corporales, es fundamental que la legislación sectorial aplicable -por ejemplo, el derecho de familia, la ley de educación, la legislación relativa a todos los otros tipos de cuidado y los sistemas de justicia, la ley sobre el empleo- prohíba claramente su utilización en los entornos pertinentes.
El Supremo invoca la doctrina y posicionamiento de la Sala de lo Penal en sus sentencias 578/2014, de 10 de julio; 666/2015, de 8 de noviembre; 654/2019, de 8 de enero de 2020 y 47/2020, de 11 de febrero, señalando que aunque la Sala ha recogido la persistencia de cierto derecho de corrección siempre que sea moderado y esté proporcionado a la función de educar inherente en la patria potestad, los comportamientos violentos que ocasionen lesiones nunca pueden encontrar amparo en el derecho de corrección (sentencias 654/2019 y 47/2020), como tampoco cuando la actuación consolida un patrón de dominación violenta que supere el umbral que se considera socialmente adecuado en la época actual, lo que se sintetiza a partir de la constatación de que la acción esté desprovista de cualquier necesidad, justificación ni resquicio de proporcionalidad (sentencia 666/2015).
EL RAZONAMIENTO, AL DETALLE
Destaca sobre el artículo 153 del Código Penal, en relación a cuando los destinatarios de la violencia son menores por parte de sus progenitores, que invocan como causa justificativa de esa violencia, que el derecho de corrección ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala en la sentencia 47/2020 de 11 de febrero, con cita de la número 654/2019, de 8 de enero de 2020, que recoge lo siguiente:
«El legislador ha tipificado en el artículo 153 del Código Penal el delito de violencia doméstica de forma que en el mismo se castiga con las penas que contiene en los distintos apartados al que ‘por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147 (esto es, lesiones que no requieran objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico) o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión’, redacción dada por Ley Orgánica 1/2015, de 30-3-2015, en vigencia desde el 1-7-2015″.
«Por tanto, debemos indicar que de entrada y desde una perspectiva general el simple hecho de golpear a un menor ya incardina la conducta del acusado en el tipo penal contenido en el apartado segundo del precepto en el que se contempla el supuesto en el que el agredido fuera alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 CP», indicaba el Supremo en aquella sentencia de 2020.
Posteriormente, tras reconocer la existencia de un moderado y proporcional derecho de corrección, señalaba que «debe considerarse que el derecho de corrección, tras la reforma del artículo 154.2 in fine del Código Civil sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad, contemplada en el artículo 39 de la Constitución y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el artículo 155 del Código Civil» y que «únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos». «Si consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal», agregaba.
Y exponía en este sentido que los comportamientos violentos que ocasionen lesiones -entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito- «no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección» y en cuanto al resto de las conductas, que «deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles».
Dicha sentencia también recordaba que esta Sala, en la resolución 578/2014, de 10 de julio, estableció que en los supuestos de delito leve de lesiones causadas por un padre a una hija, «el Código Civil desde la reforma que operó en el mismo por Ley 54/2007 no se refiere expresamente al derecho de corrección» y que ello se debe a las posturas doctrinales que el reconocimiento del mismo, tal y como estaba planteado, suscitaba la duda respecto a su colisión con el artículo 19 de la Convención de Derechos del Niño.
También alude a que la sentencia 666/2015, de 8 de noviembre, en un caso de padrastro que convivía en su domicilio con una hija de su esposa y que se encontraba bajo su protección, analizó la acción de propinar una bofetada a esa menor, y consideró que «integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor que excede de la conducta que en la época actual, podemos considerar socialmente adecuada».
«En autos, la bofetada no origina la necesidad de asistencia médica de la menor; pero en modo alguno puede considerarse atípica, cuando se contempla desprovista de cualquier necesidad, justificación ni resquicio de proporcionalidad; sino como mera reacción ante un comentario que no fue del agrado del recurrente. Deviene cuestionable, el derecho de corrección que comporta violencia sobre el menor por mínima que sea; y aún cuando en determinadas circunstancias la de muy liviano carácter no conlleve sanción penal, si integra mero maltrato por simple discrepancia con el menor; en modo alguno escapa a su condición típica acreedora de reproche penal», recordaba el Supremo en esa resolución de 2020.
Tras invocar esta doctrina, el Pleno dictamina en este caso que «por tanto, ningún amparo encuentra en esos criterios jurisprudenciales, un fuerte azote en las nalgas a una menor de cuatro años, que causa lesiones aunque no requiera asistencia facultativa». Señala que si ello acontece con el motivo sobre indebida aplicación del artículo 153, lo mismo sucede en relación con los artículos 48 y 57.
Por último, explica que «además de no justificarse el interés casacional, pues no estamos ante norma nueva, ni se alega contradicción alguna con la jurisprudencia de esta Sala o existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales», por lo que incurre en otro causa de desestimación, pues «ninguno de estos motivos se formularon en el recurso de apelación».
LO ARGUMENTADO EN EL VOTO PARTICULAR
En el voto particular, Llarena manifiesta que no tiene ninguna discrepancia respecto a que el recurso de casación se desestime por plantear una cuestión que no se sostuvo en el recurso de apelación y que, por tanto, no aparece expresamente razonada y resuelta en la sentencia que se impugna y que ahora se revisa.
Añade que tanto el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, como la decisión mayoritaria de esta Sala, han analizado jurídicamente la cuestión sustantiva planteada por el recurrente y han rechazado su alegato a partir de unos argumentos que él no puede compartir. «Los del Ministerio Fiscal, porque aduce indebidamente que la cuestión sustantiva planteada carece de interés casacional en la medida en que no contradice la doctrina antecedente de esta Sala, sino que se ajusta a ella. Los de la Sala, porque proclaman que la decisión impugnada es acorde con nuestra Jurisprudencia anterior y porque para este supuesto sostiene una lectura del artículo 153 del Código Penal que entiendo desacertada», argumenta Llarena.
Expone que la desaparición de la facultad de corrección «se enfrenta a una realidad social que, en amplios sectores, acepta el correctivo físico como un instrumento intrínseco al deber de educación inherente a la patria potestad. En una sociedad en constante evolución se ha impuesto un modelo educativo que considera factible y de mayor valor la formación del menor sin sometimiento a castigos físicos, lo que no impide constatar que por tradición, por herencia y por considerar que puede favorecer determinados resortes del aprendizaje, persiste un amplio espectro social que admite la corrección física como un instrumento hábil para la formación del menor ante situaciones extraordinarias que surgen en el seno familiar, siempre que el castigo físico no desborde una razonable correspondencia entre la finalidad del correctivo y su intensidad, además de respetar en todo caso la integridad física del menor».
Añade que la propia jurisprudencia de esta Sala se ha hecho eco de esta realidad y «ha concluido que no puede atribuirse una etiología criminal a esquemas formativos que incorporen y ejerzan esta concepción con su correspondiente mesura».
Así, cita la sentencia 47/2020, de 11 de febrero, que recordando la 654/2019, de 8 de enero de 2020, expresaba que si bien desde una perspectiva general el simple hecho de golpear a un hijo menor ya incardina la conducta del acusado en el tipo penal del artículo 153.2 del Código Penal, debe considerarse que «el derecho de corrección, tras la reforma del artículo 154.2 in fine del Código Civil, sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad, contemplada en el artículo 39 Constitución Española y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el artículo 155 del Código Civil, únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos. Si consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal».
Y añadía que «tras la reforma del artículo 154.2 C. Civil, el derecho de corrección es una facultad inherente a la patria potestad y no depende su existencia del reconocimiento legal expreso, sino de su carácter de derecho autónomo, por lo que sigue teniendo plena vigencia».
Llarena asegura que el pronunciamiento de sus compañeros elude que el Comité, en el punto 40 de la citada observación general, señala que el principio de la protección por igual de niños y adultos contra la agresión, incluida la que tiene lugar en la familia, «no significa que todos los casos que salgan a la luz de castigo corporal de los niños por sus padres tengan que traducirse en el enjuiciamiento de los padres».
«El principio de minimis -la ley no se ocupa de asuntos triviales- garantiza que las agresiones leves entre adultos sólo lleguen a los tribunales en circunstancias muy excepcionales. Lo mismo se aplicará a las agresiones de menor cuantía a los niños. Los Estados deben elaborar mecanismos eficaces de notificación y remisión. Si bien todas las notificaciones de violencia hacia los niños deberían investigarse adecuadamente y asegurarse la protección de los niños contra daños importantes, el objetivo debería ser poner fin al empleo por los padres de la violencia u otros castigos crueles o degradantes mediante intervenciones de apoyo y educativas, y no punitivas», agrega el Comité.
Además, este magistrado indica que ponderando los importantes intereses en conflicto que confluyen en estos supuestos -que a su juicio la Sala administra «con escasa perceptibilidad en este caso»-, el propio Comité expresa que la situación de dependencia de los niños y la intimidad característica de las relaciones familiares «exigen que las decisiones de enjuiciar a los padres, o de intervenir de otra manera oficialmente en la familia, deban tomarse con extremo cuidado. En la mayoría de los casos, no es probable que el enjuiciamiento de los padres redunde en el interés superior de los hijos».
El Comité opina que «el enjuiciamiento y otras intervenciones oficiales (por ejemplo, separar al niño o al autor) deberían tener lugar sólo cuando se considere necesario para proteger al niño contra algún daño importante y cuando vaya en el interés superior del niño afectado. Deberán tenerse debidamente en cuenta las opiniones del niño afectado, en función de su edad y madurez».
Una concepción que, según Llarena, se ha contrariado también en la pretensión punitiva de la acusación pública y en la sentencia de instancia, «tanto por considerar típicos unos hechos de menor relevancia y que llevan inexorablemente unidos una pena de alejamiento entre padre e hija de hasta cinco años (cuyos efectos comprometerán la afinidad paternofilial de por vida), sino incluso en consideración a la naturaleza de la pena pedida y finalmente impuesta, pues se optó por reclamar e imponer -sin ninguna explicación- una pena privativa de libertad que excede del mínimo legal y despreciando incluso la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad».
Lo que nuevamente contradice, según relata Llarena, la visión del Comité, que expresamente recoge: «42. En la labor de asesoramiento y capacitación de todos los que intervienen en los sistemas de protección de menores, entre ellos la policía, los fiscales y el personal judicial, debería subrayarse este enfoque de la aplicación de la ley. Las orientaciones deberían también poner de relieve que el artículo 9 de la Convención exige que la separación del niño de sus padres deba considerarse necesaria en el interés superior del niño y estar sujeta a revisión judicial, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, y con la participación de todas las partes interesadas, incluido el niño».
Este magistrado hace hincapié en que sólo el análisis de unas circunstancias complejas de actuación desvela si el comportamiento enjuiciado puede enmarcarse en el espacio de tolerancia de los castigos físicos formalmente abarcados por el tipo penal y entiende que ese análisis debería haber conducido a la absolución del acusado desde la primera instancia, sin que él pueda aceptar que las resoluciones que invoca la sentencia mayoritaria sean una referencia para sustentar una resolución condenatoria en este caso, sino todo lo contrario. En este punto alude a las sentencias 578/2014, de 10 de julio; 666/2015, de 8 de noviembre; 654/2019, de 8 de enero de 2020, y 47/2020, de 11 de febrero.
Añade que nada se indica en la sentencia que desvele que el acusado haya impuesto a sus hijas un marco de cuidados o de formación que no sea el correcto, que tampoco se describe que se conduzca inadecuadamente en el cumplimiento de sus funciones paternofiliales o que no despliegue una adecuada y esforzada guarda de los menores, y que los hechos que dispararon la reacción del acusado fueron que la niña «no quería dormir y no paraba de llorar», pero no recogen como causa determinante del arranque paterno que la niña no pudiera conciliar el sueño, sino que era obstinadamente renuente a acostarse y buscaba imponer su voluntad con un berrinche.
Así las cosas, Llarena concluye que «a normalidad del contexto de convivencia paterno-filial que se describe, unido a que los hechos se detallan como un acto aislado y a que se ha constatado que la niña se había desviado de un comportamiento adecuadamente impuesto por su padre, junto a la circunstancia de que el correctivo físico consistiera en infligir unos azotes en el culo (lo que se admite generalizadamente como el castigo físico menos lesivo y como el más ajustado a la corta edad de la menor), impide apreciar la antijuridicidad de la acción que se enjuicia».
«Lo que el relato de hechos probados describe es una lamentable e irrelevante desviación en el curso causal de una actuación parental frecuente en modelos formativos que, aunque rechazables conforme a la Convención de Derechos del Niño, están socialmente asumidos y distan mucho de reflejar un perfil criminal en su autor», razona.
«Y las consecuencias que arrastró el castigo, pese a su excepcionalidad y proscripción, carecen de suficiente entidad como para criminalizar la acción según nuestra propia doctrina expresada en la Sentencia 654/2019. Más aún cuando en este caso, como apunta la Observación General número 8 del Comité de los Derechos del Niño, la reacción penal no se demuestra necesaria para preservar la seguridad futura del menor y cuando las penas impuestas van a impactar definitivamente en la relación con su padre. Frente a un hecho de menor entidad y de carácter aislado que no entrañaba ninguna dificultad de integración en la experiencia vital de un menor de cuatro años, la reacción penal introduce una paralización inmediata en la relación del menor con su padre y le somete imperativamente a una vivencia familiar monoparental, introduciendo además un severo riesgo de que las penas de prisión y el largo alejamiento impuesto, terminen viciando la que será su relación paternofilial hasta la edad adulta», concluye.
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