Además, señala que "casa perfectamente con la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que establece la nulidad de pleno derecho de aval o afianzamiento altruista".
La Audiencia de Santa Cruz de Tenerife decreta la nulidad del aval personal sobre una garantía hipotecaria
Juan Ignacio Navas, socio director de Navas&Cusí, el bufete que ha asistido a la recurrente, destaca que es una sentencia pionera que "abre la puerta a que millones de avales de garantías hipotecarias puedan plantearse su nulidad por falta de información de la entidad financiera prestataria"
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07/7/2022 06:50
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Actualizado: 07/7/2022 07:42
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La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha estimado la demanda de una mujer y ha declarado la nulidad, por abusiva, de una cláusula incluida en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en junio de 2006 en la que la recurrente asumía la condición de fiadora personal del prestatario, condenando a Caixabank.
La afectada es una persona mayor, cuya profesión es la de auxiliar de clínica profesional, que prestó garantía por razones de amistad con el prestatario y su padre, y no se admitió la prueba testifical de estos propuesta a su instancia.
El tribunal, integrado por los magistrados Pablo José Moscoso Torres, como presidente y ponente, Emilio Fernando Suárez Díaz y Pilar Aragón Ramírez, ha estimado el recurso de apelación que interpuso el despacho Navas&Cusí, especializado en derecho bancario, en representación de la afectada, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santa Cruz de Tenerife, que en junio de 2021 había desestimada su demanda, firmada por la magistrada Raquel Alejano Gómez.
Declara la nulidad, por abusiva, del pacto o cláusula de fianza al no superar el control de transparencia material e implicar un exceso de la garantía
La sentencia es la número 633/2022, dictada el 24 de junio.
La recurrente ha estado asistida por la abogado Marta Dorado González.
SENTENCIA PIONERA
Juan Ignacio Navas Marqués, socio director de Navas&Cusí, destaca en Confilegal la importancia de esta sentencia en España “porque es pionera y abre la puerta a que millones de avales de garantías hipotecarias -donde más se utilizan- puedan plantearse su nulidad por falta de información de la entidad financiera prestataria”.
Además, señala que «casa perfectamente con la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que establece la nulidad de pleno derecho de aval o afianzamiento altruista».
Por último, Navas declara que «algunas sentencias de Tribunales Superiores sobre el supuesto conocimiento de una persona media del significado de los términos de renunciar a los beneficios del aval de división, orden y excusión no es tal y que, al contrario, la gran mayoría de las personas desconocen este significado».
El bufete Navas&Cusí, con sedes en Madrid, Barcelona, Bruselas y otros países, está especializado en derecho bancario, financiero, del mercado de valores, comunitario de la Unión Europea, mercantil derecho procesal y concursal.
Según informa, ha conseguido «más de 470 sentencias favorables» en reclamaciones judiciales de cláusulas abusivas, mala praxis bancaria y productos complejos: ‘swaps’, hipotecas multidivisa, acciones de Banco Popular, obligaciones, valores, estructurados, cestas de valores, Santander valores, ejecuciones hipotecarias, afianzamiento indebido, tasaciones; hipotecas inversas, entre otros.
PRIMERA INSTANCIA
La juzgadora Raquel Alejano desestimó la demanda aludiendo a una sentencia de otra Audiencia Provincial indicando que todas las consideraciones de dicha resolución resultaban de aplicación en este caso, pues «la redacción de la cláusula litigiosa no se presenta en modo alguno farragosa o de difícil comprensión, sino todo lo contrario, constando de forma separada y con título en negrita y en mayúscula el término afianzamiento, haciéndose alusión a una fianza tan amplia como en derecho sea posible y solidariamente con la deudora principal».
En relación con el exceso de garantía alegado, señaló que no se ha practicado ninguna prueba al respecto, y absolvió a Caixabank S.A. de las pretensiones formuladas en su contra y con condena en costas a la demandante.
Navas & Cusí interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fundó en las alegaciones de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división; de la abusividad de la cláusula multidivisa; de la no superación del doble control de transparencia; y sobre la literalidad de la cláusula.
La demandada se opuso al mismo insistiendo en el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial citada en la resolución impugnada, y sosteniendo que la recurrente no ha acreditado el carácter de consumidor; que tampoco prueba las imputaciones que realiza acerca de su derecho de información; que la cláusula resulta clara en sus términos; y que no resulta creíble la tesis de la apelante.
Sin embargo, la Justicia ha dado la razón, en segunda instancia, a Navas & Cusí y su representada.
EL RAZONAMIENTO DE LA AUDIENCIA
La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife comienza su resolución recordando que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, «la cláusula (o más bien pacto) de fianza incorporado a un contrato de préstamo se encuentra sujeto al juicio de abusividad en supuestos de imposición de garantías desproporcionadas (artículo 88.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores -LGDC-), juicio que también se extiende a los controles de incorporación y transparencia material de sus cláusulas, en concreto, a la que establece el carácter solidario la fianza y la renuncia de los beneficios de orden, excusión y división propios de la misma (renuncia esta un tanto redundante en el supuesto que concurra con el establecimiento de la fianza como solidaria, como es el caso)».
Respecto al control de transparencia, el tribunal «no comparte del todo la conclusión de la sentencia apelada en el sentido de que la cláusula controvertida es, en lo esencial, igual a la contemplada en la sentencia de la Audiencia Provincial en la que funda su decisión».
La Audiencia explica que «en esta se considera fundamental y suficiente la explicación de la cláusula sobre el carácter solidario de la garantía y de la obligación que se asume con ella, al señalar no solo ese carácter, sino que añade el párrafo siguiente: «… de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos…».
El tribunal indica que «ese escueto párrafo resume y explica de forma suficiente y adecuada la esencia de la solidaridad de la garantía
asumida (y por eso se considera que supera el control de transparencia en la sentencia citada), de manera que el fiador garante se obliga, precisamente por el carácter solidario de la garantía, en los mismos términos y condiciones que el deudor principal o prestatario (pues la entidad prestamista puede ‘dirigirse indistintamente’ contra el acreditado prestatario o contra la fiadora».
Ahora bien, destaca que en este caso, «ese párrafo transcendental para que el fiador pueda comprender el grado y la extensión de las garantía que presta», no se encuentra en el texto de la cláusula que es objeto del caso y hace hincapié en que «esa omisión no puede calificarse de inane o insustancial a los efectos del conocimiento del auténtico contenido de la obligación asumida, cuando afecta al núcleo y a la esencia de esta».
«Parece claro que más allá de las condiciones del consumidor medio (normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz), las circunstancias personales de la actora (una persona mayor, soltera y auxiliar de clínica de profesión), que carece de conocimientos jurídicos básicos, no conoce ni tiene que conocer las connotaciones jurídicas del carácter solidario de la obligación asumida por ella con la fianza otorgada, a menos que se le informe adecuadamente de sus condiciones; y en ausencia de esa información, no es posible concluir que haya adquirido un conocimiento exacto o aproximado de la carga económica y de las consecuencias jurídicas que conlleva la cláusula controvertida, lo que impide que sea transparente en sentido material», razonan los magistrados.
Y dictaminan que en tales circunstancias, «es perfectamente razonable que la fiadora pensara o pudiera pensar que únicamente tendría que pagar cuando dejara de hacerlo el obligado principal por carecer de medios para afrontar su obligación (lo que implicaría una carga jurídica -y un riesgo económico- menor), pero no en toda circunstancias y en los mismos términos que este».
La Audiencia añade que «algo similar ocurre respecto de la renuncia de los beneficios de orden, excusión y división respecto de los cuales (y al margen de la necesidad de esa renuncia en función del carácter solidario de la fianza previamente asumida) ninguna explicación añadida se contiene en el texto del párrafo».
Así, subraya que «difícilmente cabe entender» que una persona con las condiciones particulares de la recurrente «conozca y sepa la significación jurídica (y su repercusión económica) de esos beneficios en el marco de la fianza que presta si no se le explica adecuadamente esa significación ofreciendo la información precisa», y concluye que la consecuencia que alcanza es que, en tales condiciones, «la cláusula no supera, pese a la supuesta claridad de su redacción, el control de transparencia».
La sentencia apelada aludía al exceso de la garantía adicional concluyendo en la falta de prueba al respecto, pero la Audiencia explica que «tampoco esta conclusión puede compartirse sin más, pues el exceso puede resultar de los datos que figura en la propia escritura y del alcance de la garantía hipotecaria en función del valor de los bienes hipotecados puestos en conexión con el montante y la extensión de la deuda garantizada, incluso en relación con otras garantía que también pudiera resultar de la propia escritura y de los demás elementos que resultan del proceso».
Además, apunta que «en la escritura no solo se presta la garantía hipotecaria y la personal de la fianza de la actora, sino que también se impone la suscripción de un seguro de vida ‘y de amortización’, de manera que ese seguro también cubre (es decir, garantiza) el riesgo de la falta de amortización por el obligado del préstamo concedido, con lo que el banco prestamista tiene la cobertura que también ofrece ese seguro ante la falta de pago del obligado o ante el fallecimiento de este».
A ello añade los términos de la garantía hipotecaria y el valor que se asigna a los bienes para que sirvan de tipo en la subasta que, en su caso, se celebre. En este sentido, expone que a una de las fincas hipotecadas se le asigna un valor (119.320 euros) que supera ampliamente el importe del préstamo (96.000 euros), sobre todo si se tiene en cuenta la distribución de la responsabilidad hipotecaria, pues responde, en la extensión de la deuda garantizada, por un capital de 76.000 euros, más los intereses remuneratorios de dos años, los moratorios en la cantidad que se indica y las costas y gastos.
Según manifiesta, lo mismo ocurre con relación a la otra finca descrita, con un valor superior al del capital por el queda respondiendo en dicha distribución.
En función de lo anterior, la Audiencia estima el recurso y la demanda, y declara la nulidad por abusiva del pacto o cláusula de fianza al no superar el control de transparencia material e implicar un exceso de la garantía, siendo desproporcionada.
En definitiva, concluye que se trata de una persona física cuya profesión es la de auxiliar de clínica, la cual prestó garantía por razones de amistad con el prestatario y su padre, «no existiendo el menor indicio de alguna actividad empresarial por su parte que justificara esa garantía».
Así, los magistrados subrayan sobre esta base que «la prueba de una información adecuada para la comprensión de la significación económica y jurídica de la cláusula controvertida, corresponde al empresario contratante (en este caso, a la entidad bancaria demandada) y no a la demandante».
Asimismo, expresan que no se trata de que la cláusula sea clara y fácilmente comprensible en su redacción, «sino de que se comprenda esa significación y la carga o repercusión económica que la misma tiene en la esfera del consumidor, lo que afecta ya al control de transparencia material que, en este caso y como se ha señalado, no se supera».
La Audiencia condena a Caixabank al pago de las costas de primera instancia y no hace imposición especial sobre las devengadas en segunda instancia.
Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
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