El caso lo ha llevado el abogado David Pena, de 'Bidelagun Fundazioa', que destaca que esta sentencia "viene a rectificar la resolución de instancia, que contra el criterio del Tribunal Supremo y de la propia Sala de lo Social del TSJPV, ignora que el amianto y el tabaco actúan de modo sinérgico y que el hábito tabáquico no excluye de ningún modo el origen laboral de la enfermedad".
El TSJPV corrige a un Juzgado de lo Social y dictamina que un trabajador murió de enfermedad profesional por amianto, no por ser fumador
Reconoce a su esposa una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional y no de enfermedad común
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28/3/2023 06:48
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Actualizado: 28/3/2023 13:25
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El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha reconocido a la esposa de un extrabajador de la empresa de acería dedicada a la fundición Patricio Echeverría, en Legazpi (Guipúzcoa) una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional por exposición a amianto.
El tribunal de la Sala de lo Social ha estimado el recurso de suplicación que interpuso, asistida por el abogado David Pena Díaz, de ‘Bidelagun Fundazioa’ -fundación de ELA para la promoción y defensa de la Salud Laboral- contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Donostia (San Sebastián), que desestimó su demanda y establecía como causa del fallecimiento el hecho de que el trabajador fuese fumador.
En consecuencia, el alto tribunal del País Vasco corrige al Juzgado de lo Social número 4 de Donostia, que en junio de 2022 había negado ese derecho a la viuda alegando, entre otras cosas, que el trabajador fallecido “fumaba y tenía un importante hábito tabáquico”.
“Hemos de revocar el criterio de la instancia y considerar que la dolencia del trabajador, de carcinoma microcítico de pulmón, por la que falleció, deriva de enfermedad neoplásica de pulmón, ha de ser calificada de enfermedad profesional, por más que el mismo fuera fumador”, dictamina el alto tribunal del País Vasco.
Así, el TSJPV estima la demanda de la viuda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la mutua Mutualia y las empresa Sidecor Aceros Especiales, S.L. y Cie Automotive, S. A., (sucesoras de Patricio Echeverría) y declara que la contingencia de la que derivó el fallecimiento de su marido es la de enfermedad profesional, por lo que su pensión de viudedad debe ser en cuantía del 52% de la base reguladora de 2.965,46 euros al mes, siendo responsables de su abono el INSS en un 87,17% y Mutualia en un 12,83%.
La sentencia dictada el pasado 21 de marzo (758/2023), la firman los magistrados Garbiñe Biurrun Mancisidor (presidenta y ponente), Fernando Breñosa Álvarez de Miranda, y Félix Lajo González.
La resolución todavía no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo (TS) para unificación de doctrina.
«El TSJPV viene a rectificar la resolución de instancia, que contra el criterio del Tribunal Supremo y de la propia Sala de lo Social del TSJPV, ignora que el amianto y el tabaco actúan de modo sinérgico y que el hábito tabáquico no excluye de ningún modo el origen laboral de la enfermedad», declara a Confilegal el letrado que ha llevado el caso.
David Pena llama la atención sobre «la actitud del titular del Juzgado de lo Social número 4 de Donostia, como anteriormente han hecho otras asociaciones de víctimas del amianto».
Afirma que «las familias afectadas por enfermedades profesionales derivadas de exposición a amianto, como es este caso, sufren en este juzgado una auténtica revictimización con sentencias que ignoran la propia jurisprudencia de la Sala de lo Social del TSJPV, como es el caso del ‘hábito tabáquico'».
«En este sentido, el Juzgado de lo Social número 4 de Donostia constituye un auténtico muro infranqueable para las víctimas del amianto y sus familias», denuncia.
«Desde Bidelagun Fundazioa y el sindicato ELA queremos, además, recordar que las enfermedades profesionales derivadas del contacto con amianto son un fenómeno creciente y de dimensiones casi pandémicas, derivado todo ello de un insuficiente control público y de la falta más absoluta de medidas de seguridad por parte de las empresas durante el pasado siglo XX», señala.
Bidelagun Fundazioa y el sindicato ELA reclaman a las instituciones públicas que «asignen los recursos suficientes para garantizar de manera efectiva el derecho a la salud de la clase trabajadora, y en concreto, en una materia tan sensible como la de las víctimas del amianto, que exige que de las palabras se pase a los hechos y que se apruebe el Reglamento de desarrollo del Fondo de Compensación para las víctimas, el cual debía ya haber sido aprobado el 20 de enero, sin el cual las víctimas no pueden acceder a las indemnizaciones contempladas en dicho Fondo», manifiesta.
El abogado David Pena también ha ganado recientemente una sentencia en la que la Justicia ha reconocido la incapacidad permanente absoluta a un celador con covid persistente.
Y una en la que el TSJPV ha confirmado una sanción de 20.500 euros a una empresa que asignó a un camionero un vehículo sin la ITV en vigor.
LOS HECHOS PROBADOS
El marido de la recurrente trabajó para la empresa Patricio Etxeberría Aceros, S.A. del 19 de julio de 1988 hasta el 30 de junio de 1993, y en Sidecor Aceros Especiales, S.L del 1 de julio de 1993 hasta el 30 de junio de 2013, fecha en la que se jubiló.
Prestó sus servicios para ambas en el centro que tenían en Legazpi, como profesional de gruista.
Este hombre y su pareja se casaron en octubre de 1956 y tuvieron dos hijos, nacidos en enero de 1972 y en enero de 1973.
El 1 de octubre de 2008, pasó a la situación de jubilación parcial, reduciendo su jornada de trabajo hasta en un 85%. Mantenía exclusivamente una jornada del 15%, situación en la que permaneció hasta el 30 de junio de 2013, cuando se jubiló de forma definitiva.
Hasta el 31 de diciembre de 2007, el INSS cubría la contingencia de enfermedad profesional, y a partir del 1 de enero de 2008 se posibilitó que las mutuas patronales de accidentes de trabajo asumieran la contingencia de enfermedad profesional.
El 1 de enero de 2008, la mutua patronal de accidentes de trabajo Mutualia se hizo cargo de la contingencia de enfermedad profesional en la empresa Sidenor Aceros Especiales.
En noviembre de 2020, el trabajador fue a los servicios médicos del Servicio vasco de Salud (Osakidetza), y se le diagnosticó un carcinoma microcítico de pulmón, enfermedad que fue la causa de su muerte, que se produjo el 28 de mayo de 2021.
Cayó enfermo «una vez ya estaba jubilado, lo que viene siendo la tónica habitual en los casos de exposición a amianto, ya que el período de latencia de la enfermedad puede ser de hasta 40 años tras la exposición al agente cancerígeno», detalla a Confilegal David Pena.
Murió el 28 de mayo de 2021, a las 22:00 horas, en su casa, con 72 años. A escasos días de cumplir 73, el 30 de junio.
Tras el fallecimiento, su viuda inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocido su derecho a percibir una pensión de viudedad. El INSS, en julio de 2021 le reconoció una con cargo a la contingencia de enfermedad común, con una cuantía del 52% de la base reguladora de 2.512,68 euros, y con efectos económicos desde el 1 de junio de 2021.
En marzo de 2022, el INSS le reconoció también el derecho a percibir el complemento de brecha de género.
La viuda, a través del sindicato ELA, solicitó la inclusión de su marido en el fichero de trabajadores posiblemente expuestos a amianto, y tras ello, el Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales (Osalan) mediante resolución de 19 de enero de 2022 manifestó que «a reserva de la veracidad y precisión de la muy escasa información disponible, se puede considerar que es probable que sufriera exposición al amianto por el ambiente pulvígeno proveniente de las labores del proceso de colada, movimiento de cucharas, lingoteras, etc,» así como «en las operaciones de limpieza de la grúa, hornos y proximidades».
Tras la resolución de Osalan, de 19 de enero 2022, este trabajador, ya fallecido, fue incluido en el fichero de trabajadores posiblemente expuestos al amianto, el 4 de febrero de 2022.
Según expone el tribunal, entre 2002 y 2010 se realizaron tareas de desamiantado en el centro de trabajo que Sidenor Aceros Especiales tiene en Legazpi.
Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada por el INSS en marzo de 2022.
LO ALEGADO EN EL RECURSO
El abogado David Pena reclamó en el recurso que se revisara el relato de hechos probados de la sentencia de instancia y se suprimiera la frase referida a «paciente fumador», para incluir un nuevo párrafo referido al «Informe del C.E. de Neumología del Hospital Universitario Donostia de Osakidetza, de 8 de septiembre de 2021».
Pretensión que estima el TSJ, dado que se pretende incluir que el informe de referencia señala que, si se confirma la existencia de exposición laboral a amianto, la neoplasia de pulmón figura en el listado de enfermedades profesionales». Señala que lo que se trata de añadir es que, según tal informe médico, «la neoplasia de pulmón, si fuera por exposición a amianto, sería una enfermedad profesional».
«Ello es relevante para determinar, desde un punto de vista meramente fáctico, la identidad o gran similitud entre la ‘neoplasia de pulmón’ y el ‘carcicoma microcítico de pulmón’, diagnosticado al demandante, dado que tal Informe médico se elaboró sobre su concreta dolencia», argumenta el tribunal.
Ahora bien, no estima que se indique que era exfumador, pues no se precisa cuándo dejó de fumar, por lo que esa consideración «no es ya relevante». La pretensión de la supresión del hecho probado undécimo y su sustitución por otro que contenga más detalles del citado informe, se estima en parte, en el sentido de que «hasta 2003 no tuvo cabina cerrada en la grúa».
El abogado también aludió al criterio plasmado por el TSJ en reiteradas sentencias, entre ellas una de 20 de enero de 2015 (recurso 2467/2014), que señala la gran similitud entre la neoplasia de pulmón y el carcinoma microcítico que padeció otro trabajador ya fallecido que también trabajó con una grúa, realizaba las mismas tareas que el del caso analizado y que también era fumador.
El TSJPV destaca en dicha jurisprudencia que no se trata de demostrar en el caso en cuestión la relación de causalidad entre el trabajo del afectado y la enfermedad, sino que, generada la presunción, se deberá demostrar que tal enfermedad no tiene que ver con la actividad del mismo en su trabajo.
El tribunal de la Sala de lo Social explica que seguirá con dicho criterio.
LA ARGUMENTACIÓN DEL TSJPV
El alto tribunal del País Vasco destaca que el carcinoma microcítico por el que falleció el esposo de la demandante “ha de ponerse en conexión con el trabajo que desempeñó el fallecido», trabajo que hacía «con una grúa con la que debía manejar las lingoteras que recogen el metal de la colada, y también atender a las tareas de quitar el recubrimiento de los hornos de fundición y retirar los escombros que generaba la retirada del recubrimiento aislante, realizando tales tareas en la cabina de una grúa, situada a unos siete metros por encima de los hornos de fundición, cabina que hasta 2003 no fue una cabina cerrada».
Asimismo, remarca que «en la acería en la que trabajó durante toda su vida laboral se utilizaba amianto y que se realizaron tareas de desamiantado entre 2002 y 2010, así como que es probable que el trabajador sufriera exposición al amianto por el ambiente pulvígeno provenientes de las labores del proceso de colada, movimiento de cucharas, lingoteras, etc…, también en las operaciones de limpieza de la grúa, hornos y proximidades”.
Por tanto, reconoce como derivada de enfermedad profesional por contacto con amianto la pensión de viudedad de la esposa de este trabajador de Patricio Echeverría.
«El hecho de que hasta 2003 el trabajador no contase con una cabina cerrada pone también el foco en la falta de medidas de seguridad que sufrían los trabajadores que estaban en contacto con amianto», subraya el abogado David Pena.
Y reivindica que «la lucha de las víctimas del amianto se ponga en la agenda de prioridades de las Administraciones Públicas, y no sólo a efectos económicos (a través del Fondo de Compensación que está aún, e incomprensiblemente, pendiente de desarrollo reglamentario), sino también a efectos de dar visibilidad y darle el debido reconocimiento y justicia a todas esas familias rotas por la exposición a un agente cancerígeno cuya peligrosidad era ya conocida desde principios del siglo XX».
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