Firmas
CDL: El arbitraje que viene de Inglaterra y Gales, la revisión de la «Arbitration Act 1996» (V)
En esta quinta entrega, Josep Gálvez, abogado español y "barrister" en Londres, aborda otro de las poliédricas caras de la "Arbitration Act 1996".
16/5/2023 06:31
|
Actualizado: 15/5/2023 20:59
|
En su sensacional libro ‘Ancient Greek Arbitration’ (2001), el añorado Derek Roebuck cuenta que uno de los primeros árbitros que aparecen en la mitología griega es curiosamente una mujer, Erífile.
Y es que según la Odisea, Ulises se vio en la necesidad de resucitar a los espíritus del Hades para que Tiresias, el profeta ciego -quien por cierto en vida había sido tanto hombre como mujer, miren ustedes si era moderno-, le dijera al héroe lo que le depararía el futuro.
Lo interesante es que Ulises nombra también a otros habitantes del tártaro entre los que está Erífile, siendo citada únicamente de pasada, ya que Homero sabía que su público reconocería al instante la trágica historia de esta mujer árbitro.
Erífile estaba casada con Anfiarao, con quien tuvo dos chavales llamado Alcmeón y Anfíloco.
El hermano de Erífie era Adrasto, a la par rey de Argos, quien a su vez tenía dos hijas a las que desposó con dos tipos más malos que la tiña llamados Polinices y Tideo.
La cuestión es que Adrasto estaba empeñado en atacar la ciudad rival de Tebas, por lo que pidió ayuda a su cuñado, Anfiarao.
Pues bien, el cuñadísimo resultó que era vidente, como Rappel y vaticinó su propia muerte si accedía a la petición de Adrasto, por lo que se negó a acompañarlo a la guerra.
Al enterarse del escaqueo de Anfiarao, el rey entró en cólera, con tal cabreo que incluso llegaron a las manos.
Y de las manos pasaron a las espadas.
Los dos estaban por luchar a muerte si no se hubiera interpuesto Erífile, quien les hizo jurar que acatarían su decisión sobre este asunto y cualquier otra disputa que hubiera entre ambos.
Un convenio arbitral clásico, vamos.
Pues bien, los dos yernos de Adrasto, Polinices y Tideo, se confabularon para que la árbitra resolviera a favor del rey y se fueran todos a pegarle un palo a los de Tebas, que estaban muy creciditos por aquél entonces.
Para ello, Policines ofreció a Erífile un collar mágico que tenía el poder de devolver la juventud a quien lo llevara, sin necesidad de untarse cremas ni pomadas caras.
Y así Erífile, queriendo volver a tener la piel tersa y suave de antaño, accedió al soborno de Policines, emitiendo su laudo envenenado que comportó la muerte segura de su marido en Tebas, cumpliéndose así la fatal profecía del pobre Anfiarao.
Sin duda esta leyenda nos advierte de las numerosas complejidades que afectan al nombramiento del árbitro, especialmente cuando es alguien muy próximo a las partes, cuestión que veremos hoy.
LA DISCRIMINACIÓN EN EL NOMBRAMIENTO DE LOS ÁRBITROS
Precisamente para evitar situaciones parecidas a la tragedia de Erífile, las propuestas de la Comisión para la reforma de la ‘Arbitration Act 1996’ del derecho inglés abogan por entender plenamente justificado el nombramiento de un árbitro que goce de una nacionalidad diferente a la de las partes en liza.
Como es sabido, esta es una muy recomendable medida profiláctica habitual en el arbitraje internacional y que contribuye a la apariencia de imparcialidad de los árbitros, no sea que salgan sorpresas y pagos de difícil justificación como en el fútbol.
Pero ojo, la propuesta de la Comisión no exige que el árbitro deba tener siempre una nacionalidad distinta, sino que aclara que cualquier requisito de este tipo incluido en el convenio arbitral estará justificado de conformidad con el derecho de Inglaterra y Gales.
Claro está, el problema es que aquí entramos de lleno en el muy espinoso asunto de la discriminación.
¿Se imaginan una cláusula arbitral que discrimine a un árbitro por su condición de hombre en favor de una árbitro mujer?
¿O que discrimine una determinada etnia o religión rechazando a cualquier candidato de otra condición por ese hecho?
El punto de partida de la propuesta de la Comisión es que no sea aplicable una cláusula que requiera que un árbitro deba cumplir por referencia a una “característica protegida” (‘protected characteristic’), a menos que dicho requisito pueda justificarse como medio proporcionado para alcanzar un objetivo legítimo.
Para que nos entendamos, las características protegidas por la Ley de Igualdad de 2010 (‘ Equality Act 2010’) son las habituales que ustedes se imaginan: edad, género, religión, etc.
Este es un terreno pero que muy resbaladizo ya que, por otro lado, se sigue constatando en la práctica una evidente falta de diversidad en los nombramientos arbitrales, de forma semejante a lo que sucede con los jueces británicos.
Y como sucede en este país, tendremos que ver primero lo que han decidido los tribunales, como es el ‘leading case’ en este ámbito, el célebre asunto ‘Hashwani v Jivraj’.
EL POLÉMICO CASO DEL NOMBRAMIENTO DE ÁRBITRO EN ‘JIVRAJ V HASHWANI’
Estamos en enero de 1981 y los señores Jivraj y Hashwani celebran un acuerdo de ‘joint venture’ para vehicular sus inversiones inmobiliarias en la ciudad de Londres.
Para ello, suscriben un contrato que contiene una cláusula arbitral según la cual, en caso de disconformidad y que las partes que no puedan resolver por ellas mismas, deberán acudir obligatoriamente a un arbitraje bajo derecho inglés.
Según esta cláusula, el arbitraje será resuelto por tres árbitros, pero todos ellos obligatoriamente deberán ser miembros respetables de la comunidad ismailí, una corriente religiosa islámica de la rama chiita, a la que ambos pertenecen:
‘All arbitrators shall be respected members of the Ismaili community and holders of high office within the community.’
Pues bien, el proyecto conjunto entre ellos va funcionando bien hasta que en 1988, el acuerdo se rescinde y los dos deciden repartirse algunos activos.
La cosas quedan igual hasta que 2008 los ‘solicitors’ de Hashwani reclaman una serie de pagos a Jivraj, instando un arbitraje y proponiendo como árbitro al conocido ‘QC’ y exjuez británico, Sir Anthony Colman.
Jivraj se opone entonces al nombramiento de ese árbitro esgrimiendo la cláusula arbitral de 1981, ya que Sir Anthony, no es ismailí, sino miembro de la Iglesia de Inglaterra.
Total que Hashwani alega entonces que la exigencia ismailí es contraria a la legislación vigente y que, por tanto, el nombramiento de Sir Anthony Colman es más adecuado.
Lógicamente el asunto acabó ante los tribunales de Su Graciosa Majestad para que decidieran.
En primer lugar, Jivraj solicitó ante la ‘High Court’ de Londres la revocación del nombramiento de Sir Anthony como árbitro, ya que no era miembro de la comunidad ismailí, tal como exigía el convenio de arbitraje.
Y por su parte, Hashwani respondió solicitando que se confirmara a Sir Anthony como árbitro porque la cláusula de arbitraje, aunque era legal cuando se acordó en 1981, era ilegal y nula en virtud de las nuevas regulaciones en materia de igualdad y demás.
En particular, alegaba Hashwani que la cláusula chocaría con las Regulaciones en materia de Igualdad en el empleo de 2003 (la ‘Employment Equality (Religion or Belief) Regulations 2003’, conocida popularmente como las ‘EERBR 2003’) y la Directiva de la UE para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
¿Y qué es lo que decidió la ‘High Court’?
LA DECISIÓN DEL ASUNTO ‘JIVRAJ V HASHWANI’ EN LA PRIMERA INSTANCIA
En primera instancia, el Juez David Steel concluyó que toda la normativa laboral alegada estaba muy bien, pero que los árbitros no eran “empleados” en el sentido de las EERBR 2003, dado que debería haber un contrato laboral propiamente dicho, lo que no sucedía en el caso planteado.
Es más, Mr Justice Steel dijo que incluso si aceptáramos que el nombramiento de árbitros entra en el ámbito de aplicación de la legislación laboral, el requisito de que los árbitros fueran miembros de la comunidad ismailí era un “requisito profesional adecuado” (‘genuine occupational requirement’), cuya aplicación encajaba en el contencioso entre Hashwani v Jivraj.
Y es que, según las regulaciones EERBR 2003, este “requisito profesional adecuado” es una excepción al principio de no discriminación para aquellos casos en que un empleador tiene una moral basada en la religión o las creencias y el ser de una determinada religión es un requisito para el puesto en cuestión.
Así, la decisión del Juez Steel es que la exigencia ismailí establecida en la cláusula sería conforme al derecho de Inglaterra y Gales y, por tanto, el nombramiento de Sir Anthony no sería posible dando la razón a Jivraj.
Lógicamente, un asunto tan polémico y discutible recibió la correspondiente autorización para apelar y accedió a la segunda instancia.
LA DECISIÓN DE LA ‘COURT OF APPEAL’
Pues elevado el asunto en apelación, el Tribunal de Apelación compuesto por Lord Justice Moore-Bick, Lord Justice Aikens y Lord Justice Buxton sostuvo lo contrario.
Para esto tres jueces, el nombramiento de un árbitro es un contrato de prestación de servicios, y “un contrato para realizar personalmente cualquier trabajo” (‘a contract personally to do any work’) que satisfacía la definición de empleo de las regulaciones EERBR 2003.
Por tanto, la parte que nombraba a un árbitro era propiamente un “empleador” en virtud de dichas normas y, por lo tanto, limitar el nombramiento de árbitros a los ismailíes era contrario a la regulación en materia de igualdad y no discriminación.
Es más, para los Lords de la ‘Court of Appeal’, la excepción que había indicado Mr Justice Steel no era aplicable, dado que para desempeñar las funciones de árbitro en una disputa en materia de resolución de un contrato de ‘joint venture’ no era necesario ser ismailí.
En consecuencia, la cláusula de arbitraje en su conjunto era nula, tumbando la sentencia de la ‘High Court’y aprobando el nombramiento de Sir Anthony Colman como árbitro.
Y así es como Jivraj solicitó apelar ante el Tribunal Supremo del Reino Unido para que zanjara esta cuestión de una vez por todas.
Pero mucho me temo que eso ya lo veremos la semana que viene.
Déjenme antes de acabar volver un instante a la tragedia de Erífile ya que la cosa no acabó ahí.
Cuenta la leyenda que, caído en la batalla de Tebas, el moribundo Anfiarao encargó a sus hijos que vengasen su muerte.
Así que, tras el fallecimiento de su padre y enterado del turbio asunto del collar, Alcmeón mató a su madre Erífile por haber aceptado el soborno.
Todo un aviso a navegantes, sí señor.
Hasta la semana que viene, mis queridos anglófilos.
Otras Columnas por Josep Gálvez:
