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Cartas desde Londres: La fase de «Disclosure» en el proceso civil en Inglaterra y Gales (y V)

Cartas desde Londres: La fase de «Disclosure» en el proceso civil en Inglaterra y Gales (y V)
Tribunales mercantiles y de la propiedad de Londres, los "Business and Property Courts", de los que trata el abogado español y "barrister", Josep Gálvez, en esta quinta y última entrega sobre lo que es el "Disclosure". Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
25/10/2022 06:49
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Actualizado: 21/2/2023 12:00
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Ya estamos de vuelta a la jurisdicción de Inglaterra y Gales y no podríamos acabar esta serie sobre la ‘disclosure’ sin echarle un vistazo al programa piloto  (‘Disclosure Pilot Scheme’ o ‘DPS’) que se inició en enero del año 2019 en los tribunales mercantiles y de la propiedad (los ‘Business and Property Courts‘).

Como habrán visto con la recientemente decapitada Primer Ministra, en el Reino Unido no son muy amigos de los experimentos con el parné, por lo que con vistas a que esto del ‘disclosure’ no se convirtiera en un agujero negro en materia de costes, se introdujo este programa pionero en estos juzgados para ver los resultados y que, desde el pasado 15 de julio de 2022, funciona ya de forma permanente.

Y es que, está comprobado que los mejor posicionados para medir los resultados de las normas procesales son los que sufren a diario sus consecuencias, es decir, ‘solicitors’, ‘barristers’ y ‘justices’, motivo por el que el DPS introdujo algunos cambios bastante importantes para hacer que el proceso de ‘disclosure’ fuera menos costoso, más proporcionado pero sobre todo adaptado a las circunstancias de cada caso.

De hecho, desde el pasado 1 de octubre de 2022 el DPS ha finalizado, pasando a formar parte de las reglas procesales oficialmente como “Dirección de Práctica (DP) 57AD Divulgación en los Tribunales de Comercio y Propiedad.» (‘Practice Direction (PD) 57AD “Disclosure in the Business and Property Courts’).

Echémosle un vistazo.

TECNOLOGÍA Y REVISIÓN DOCUMENTAL DE MILES DE DOCUMENTOS

Un buen ejemplo de resultados del DPS ha sido las normas del ‘disclosure’ promueven el uso de la tecnología como la Revisión Asistida por Tecnología (‘Technology Assisted Review‘ o ‘TAR’) para el examen de documentos, llegando incluso a exigirse el uso de ‘TAR’ en los casos en que el número de documentos electrónicos supere los 50.000.

Así es. Una de las conclusiones del DPS es que se formenta el uso de la tecnología para agilizar el proceso de ‘disclosure’, lo que se ha demostrado indispensable a todas luces, sobre todo gracias a los actuales programas y plataformas de trabajo basadas en la nube y el trabajo en remoto.

Esto ha provocado que los volúmenes de datos se hayan disparado y la previsión es que seguirán creciendo a pasos agigantados en los litigios complejos, por lo que el método tradicional de revisión donde un equipo de ‘solicitors’ (¡pobres juniors!) examina cada documento forma ya parte del pasado.

Imagínense la desproporción que puede existir entre los abogados cuando está en juego el resultado del pleito simplemente respecto a la capacidad para gestionar varios cientos de miles de documentos electrónicos, encontrándose dicho trámite sujeto a plazo para efectuar las correspondientes alegaciones.

¿Tendría usted o su firma la capacidad técnica para asumir esa tarea?

Pues de eso estamos hablando.

Por tanto, las nuevas reglas del ‘discovery’ vienen a fomentar y agilizar este examen documental mediante inteligencia artificial, por lo que su importancia aumentará con el volumen de datos en los pleitos, requiriendo de la tecnología que permita gestionar todo ese gran número de documentos electrónicos.

Por cierto, ¿hay alguna previsión en España al respecto?

Una de las salas de vistas de los tribunales mercantiles y de la propiedad.

EL  REVOLUCIONARIO  ‘DISCLOSURE’ SEGÚN EL PROGRAMA PILOTO “DPS”

Gracias al DPS, ahora hay tres etapas distintas durante la fase de ‘disclosure’.

Una primera y muy importante en la que las partes antes de nada deben identificar y acordar una lista de asuntos o temas que son los que justificarán que posteriormente se soliciten y proporcionen los documentos.

Sería algo así como la delimitación de los hechos controvertidos en el proceso español.

En definitiva, algo que justifique que una de las partes deba entregar un papel o por el contrario, motive que ese documento no tiene ningún interés para el proceso.

Lo veremos al final con un caso práctico muy interesante.

Ahí es donde estará el juego de qué es lo que pide cada parte y porqué.

Lógicamente, hay que hilar muy fino para evitar el desastre ya que si la fastidiamos en este saque inicial de la partida es muy posible que perdamos la partida si no obtenemos esa documentación absolutamente crucial para nuestro caso.

O simplemente porque nos vayan a cascar unas costas por el incidente.

Pero eso será solo un entremés, porque a continuación seguirá la llamada «divulgación inicial» (‘initial disclosure’), es decir la identificación aquellos documentos considerados como clave para el caso y lo que, en definitiva, representará para el proceso, cuya aportación será necesaria al inicio del proceso.

Cualquiera que pise tribunales en España ha experimentado esa situación cuando una de la partes se saca de la manga un documento del que no se tenía ningún conocimiento previamente y que, de haberse sabido, el abogado hubiera planteado una estrategia procesal muy distinta.

Algo así como en la película Rambo, (‘First Blood’).

DISCLOSURE PARA EVITAR LOS “RAMBOS” EN LOS PROCESOS CIVILES Y MERCANTILES

Como recordán en la película, un aburrido sheriff de un pueblo perdido de los Estados Unidos se dedica a humillar a un joven melenudo, encarnado por Silvester Stallone, pensado que se trataba de un simple vagabundo que pasaba por su pueblo.

Para cuando se quiere dar cuenta, en realidad, el tipo resultará ser un boina verde, veterano del Vietnam y con más medallas que el general Patton, que no dejará piedra sobre piedra a su paso.

Lo que nos cuenta esta historia es que, en ocasiones, lo que se prometía como un caso sencillo y rápido de resolver dadas las pruebas con las que cuenta, luego puede convertirse en una auténtica batalla sin cuartel.

Precisamente, para que surjan estas situaciones propias de ‘Rambos’, el sistema inglés exige que se pongan todas las cartas encima de la mesa desde un buen principio, evitando que aparezcan trampas malayas en medio del camino por el que discurre el proceso civil o mercantil.

Esa es la esencia de la igualdad de armas procesal para los ingleses: una esgrima entre caballeros, no una emboscada puñal en mano, sobretodo cuando hay cientos o miles de documentos moviéndose de un lado a otro, lo que puede llevar a un auténtico desastre.

De esta manera, esta etapa de  ‘disclosure’ inicial permite identificar de qué va el proceso en si en cuanto a la prueba documental -teniendo en cuenta los“hechos controvertidos” de la primera etapa- pero sobre todo para evitar un exceso de documentación al inicio de la reclamación, porque igual la obrante en autos ya es suficiente.

Lo veremos al final.

Y si fuera necesaria más documentación, para eso tenemos en último lugar la llamada «divulgación ampliada» (‘extended disclosure’) que procesalmente se activa una vez se han efectuado las alegaciones (‘pleadings’), algo parecido a los escritos de demanda y la contestación.

Esta última etapa viene marcada por un catálogo de divulgación, (los ‘disclosure models’) que vienen a ser una relación de documentos adicionales para cada uno de los hechos controvertidos.

Para hacerlo más sencillo, este inventario  va desde el llamado “Modelo A” (‘Model A’), que establece que no es necesaria ninguna divulgación adicional sobre un determinado asunto, hasta el ‘Modelo E’, que supone una ampliación significativa de la documentación a añadir, con los consecuentes dolores de cabeza, costes que se verá reflejado en las costas procesales.

Visto lo visto, acabaremos con una de las últimas decisiones de los tribunales ingleses en materia de ‘disclosure’ con el interés adicional de ser un incidente procesal en el seno de un importante proceso de reclamación por responsabilidad profesional contra la conocida firma auditora ‘Grant Thornton’ en el Reino Unido.

EL CASO PATISSERIE HOLDINGS PLC V GRANT THORNTON UK LLP

El caso es el siguiente: en septiembre de 2021, la autoridad del Reino Unido e Irlanda en materia de auditoría y normas contables, el ‘Financial Reporting Council’ multa a Grant Thornton y a su socio auditor David Newstead con 2,34 millones de libras esterlinas en relación con su trabajo en el grupo ‘Patisserie Holdings PLC’, propietaria de una conocida cadena de pastelerías y cafeterías en el Reino Unido.

En concreto, se multa por los ejercicios contables y financieros de 2015, 2016 y 2017, durante los cuales la auditora incurrió en graves incumplimientos de los requisito sen las diversas áreas de auditoría, a menudo repetidos año tras año, y en relación con varias sociedades del grupo.

Los incumplimientos detectados por la autoridad evidenciaban “una pauta de graves lagunas en el juicio profesional, fallos en el ejercicio del escepticismo profesional, fallos en la obtención de suficientes pruebas de auditoría adecuadas y/o en la preparación de suficiente documentación de auditoría.”

En consecuencia, cada una de las auditorías de esos ejercicios no cumplió sus objetivos principales de ofrecer garantías razonables de que los estados financieros no contenían anomalías significativas, ya fueran causadas por fraude o por error.

Ojito.

En fin, la cuestión es que un par de años antes, en octubre de 2018, Patisserie Holdings ya anunció en su consejo de administración que había sido notificado de ciertas irregularidades contables potencialmente fraudulentas, por lo que la empresa entró en concurso provocando el cierre de 70 tiendas y la pérdida de más de 900 puestos de trabajo.

Viendo el percal, los administradores presentan una demanda por negligencia contra Grant Thornton por un total de 209 millones de libras esterlinas en relación con los informes de auditoría elaborados entre el 2014 a 2017.

Precisamente, es durante en la fase inicial del proceso de ‘discovery’ cuando los demandantes le piden al tribunal que Grant Thornton presente una serie de documentación.

En concreto unos informes de auditoría, lo que motiva el correspondiente incidente procesal dado que la auditoria se niega a entregar esos papeles por encontrarse ya en poder los actores.

Concretamente le piden a The Honourable Mrs Justice Moulder DBE, jueza de la ‘High Court’ de Inglaterra y Gales que ordene a Grant Thornton a la divulgación de copias de sus archivos de auditoría de los ejercicios de 2010 a 2013, oponiéndose la demandada por ser una documentación que la actora ya debe tener, por ser precisamente la destinataria de los informes.

Y así en la decisión Patisserie Holdings PLC and others v Grant Thornton UK LLP, la jueza deniega esa solicitud de los demandantes, recordando la importancia de la proporcionalidad en la fase de ‘disclosure’, evitando los excesos en la producción de la documentación en el proceso civil.

Pues efectivamente, Moulder sostiene que las normas de la divulganción deben ser “interpretadas de manera estricta teniendo en cuenta tanto el contexto […] como el objetivo general de la dirección práctica, que es introducir un enfoque más proporcionado para la divulgación”.

En otras palabras, ¿qué sentido tiene pedir una documentación a los demandados y que los demandantes ya deben tener?

Otro día ya les hablaré del caso de un abogado con 25 años de experiencia y socio de una importante firma internacional con sede en Londres que obligó a su departamento de informática que destruyera toda la documentación de un cliente sujeto a un proceso judicial.

Ni qué decirles la que lió.

En fin, hasta la semana que viene.

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