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CDL: El arbitraje que viene en Inglaterra y Gales, la revisión de la «Arbitration Act 1996» (y VI)

CDL: El arbitraje que viene en Inglaterra y Gales, la revisión de la «Arbitration Act 1996» (y VI)
Josep Gálvez, abogado español y "barrister" en Londres, termina con esta sexta entrega la serie sobre el arbitraje en Inglaterra y Gales y la necesaria revisión de la "Arbitration Act" de 1996.
23/5/2023 06:30
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Actualizado: 23/5/2023 12:03
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A diferencia de lo que sucedía en otros países, en la Inglaterra de la Edad Media era habitual que las mujeres poseyeran sus propias tierras y que se dedicaran al comercio, motivo por el que también se veían envueltas frecuentemente en disputas mercantiles casi tanto como los hombres.

Y también consta que las mujeres inglesas casadas mediaban y que incluso ejercían como árbitros en pleitos. Aunque eso sí, era una práctica reservada para las grandes terratenientes, lógicamente por aquello de que nadie le tose a la patrona del lugar.

Pero también estaba muy presente la vieja tradición del derecho romano que prohibía expresamente a las mujeres ejercer cargos públicos, una postura que adoptó el cristianismo.

Un buen ejemplo de ello lo tenemos en algunas leyes y prohibiciones que llegarían a Escocia y que serían recogidas en el ‘Regiam Majestatem’.

Concretamente en su capítulo cuarto se advierte con rotundidad:

“Las mujeres no pueden ser árbitros y está prohibido someter un litigio a un loco o a alguien sordo o mudo”. (‘Feminae non possunt judicare in Arbitrio, Item, prohibetur compromitti in suriosum surdum et mutum’)

Pero dichas normas nunca fueron derecho común de Inglaterra, a diferencia de la jurisdicción de la Iglesia de Roma y su derecho canónico, que ya sabemos cómo acabó por estas tierras años después.

La cuestión es que, como nos cuentan Susanna Hoe y el maestro Roebuck en su excepcional y muy recomendable “Women in Disputes” (2018), muchas mujeres ni se molestaban en discutir las normas de la iglesia católica, sabedoras de cómo las gastaban.

Simplemente no hacían ni puñetero caso.

Así, en la práctica eran ellas quienes se encargaban de muchas de las reclamaciones presentadas por sus maridos, muy felices ellos de confiar la llevanza del negocio en sus mujeres y así preocuparse de cuestiones más complejas, como el resultado del torneo del domingo por ejemplo.

Bromas aparte, según consta en los registros de ciudades y gremios ingleses de la época, muy a menudo se permitía a las mujeres comerciar en su propio nombre, respondiendo así de sus deudas y contaban con capacidad personal para reclamar contra sus deudores.

Y aquellas mujeres que no profesaban la religión cristiana podían ir incluso más allá.

Este era el caso de las mujeres judías, quienes podían ejercer de prestamistas, algo prohibidísimo para el credo medieval cristiano que, como bien sabemos, condena el cobro de intereses y mucho más si se trata de acreedoras.

Así, en los antiguos registros del Exchequer (la vieja hacienda inglesa) aún constan los nombres de numerosas mujeres y hombres judíos ya que tenían el mismo estatus, estuvieran casadas, fueran viudas o solteras.

De ahí que las cuestiones sobre discriminación por motivo de sexo -o género, no sea que algún neopuritano se escandalice-, relacionados con negocios y pleitos en el ‘common law’ se han visto de forma algo distinta a muchos países de perspectiva continental.

Volvamos así al asunto que iniciamos la semana pasada, el polémico caso ‘Jivraj v Hashwani’.

A VUELTAS CON EL ASUNTO ‘JIVRAJ V HASHWANI’

Recordemos brevemente los hechos:

En 1981 los señores Jivraj y Hashwani acuerdan en un contrato de ‘joint venture’ una cláusula de arbitraje según la cual, en caso de disputa deberán nombrar a tres árbitros miembros respetables de la comunidad ismailí, una corriente religiosa islámica.

Pasados unos cuantos años, Hashwani reclama a Jivraj y para ello propone como árbitro al conocido ‘QC’ y exjuez británico, Sir Anthony Colman, quien no profesa dicha religión.

Jivraj se opone esgrimiendo el convenio arbitral de 1981 y se va a los tribunales para impedir el nombramiento de Sir Anthony.

Hashwani se persona y alega la nulidad de la cláusula arbitral en cuanto a la exigencia de pertenecer a la comunidad ismailí, dado que infringiría la regulación en materia laboral que impide la discriminación por razones religiosas.

En la primera instancia, Mr. Justice Steel de la ‘High Court’ rechaza el nombramiento del árbitro porque no hay vínculo laboral y porque, en cualquier caso, hay una excepción cuando al trabajador se le contrata por un empleador por motivos estrictamente religiosos si se trata de un “requisito profesional adecuado”.

En la segunda instancia, los jueces de la ‘Court of Appeal’,  Lord Justice Moore-Bick, Lord Justice Aikens y Lord Justice Buxton concluyen que la legislación laboral sí es aplicable y que, por tanto la cláusula es contraria a los principios de igualdad y no discriminación, confirmando el nombramiento de Sir Anthony como árbitro.

Siendo tan contradictorias las sentencias y mereciendo una decisión definitiva, Jivraj recibe la autorización del Tribunal Supremo para elevar su recurso contra la decisión del tribunal de apelación.

LAS IMPLICACIONES DEL CASO  ‘JIVRAJ V HASHWANI’

Y así fue como, tras las correspondientes audiencias, el 27 de julio de 2011, el Tribunal Supremo del Reino Unido dictó la sentencia que aclararía para siempre las dudas suscitadas sobre la capacidad de las partes para excluir a determinadas personas en el nombramiento de árbitros.

Como hemos visto, la decisión en el asunto Jivraj v Hashwani [2011] UKSC 40, trataba de hecho con el espinoso tema de la discriminación por motivos de creencia o religión, lo que ya hemos visto viene de antiguo en la tradición del ‘common law’.

Pero antes de entrar en el resultado del pleito, vale la pena echar un vistazo a las importantes implicaciones del caso ya que podría cambiar el rumbo del arbitraje en una de las principales sedes mundiales de esta práctica como es Londres.

Y es que la polémica decisión de la ‘Court of Appeal’ invalidando la restricción de la dichosa cláusula impactaba de lleno con la práctica arbitral, ya que suelen imponerse ciertas restricciones en los nombramientos de árbitros.

Esto sucede, por ejemplo, en el caso de la nacionalidad de los árbitros para así evitar sospechas de parcialidad consistente en favorecer a tus paisanos.

De hecho, muchas de las instituciones de arbitraje internacional más importantes y que mueven miles de millones en enormes disputas transfronterizas, prohíben expresamente el nombramiento de árbitros en asuntos cuyas partes sean de su misma nacionalidad.

Así que imagínense el follón: aplicando la sentencia por analogía ya no podría excluirse el nombramiento de ciertos árbitros por razón de su nacionalidad al ser contrario a los principios de igualdad y no discriminación, quedando dichas cláusulas sin efecto alguno.

Como se imaginarán, todos los profesionales y las instituciones del país estuvieron muy pendientes del resultado del litigio ya que su resultado impactaría de forma catastrófica en la práctica arbitral londinense.

¿Y qué dijo el Tribunal Supremo?

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DEL REINO UNIDO EN ‘JIVRAJ V HASHWANI’

Bajo la ponencia de Lord Clarke, el Tribunal Supremo tumbó unánimemente la decisión de la ‘Court of Appeal’ y consideró que los árbitros no son empleados conforme a la legislación laboral, evitando así las peligrosas consecuencias de la sentencia de segunda instancia.

Para ello y teniendo en cuenta la jurisprudencia europea e inglesa, el Tribunal Supremo concluyó que la sentencia de la primera instancia estaba en lo cierto: los árbitros no son trabajadores, dado que su nombramiento y su actividad no es un empleo en virtud de un contrato laboral.

Por el contrario, los árbitros debían ser considerados como “prestadores independientes de servicios que no están en una relación de subordinación con la persona que recibe los servicios”, de conformidad con la regulación comunitaria y del derecho inglés.

Es más, incluso aplicando la regulación laboral, Lord Clarke mediante ‘obiter dicta’ coincidió con Mr. Justice Steel que la exigencia de que un árbitro pertenezca a una determinada comunidad religiosa debería considerarse en todo caso como un “requisito profesional adecuado” (‘genuine occupational requirement’), es decir, legítimo y justificado.

De esta manera el Tribunal Supremo eliminó de un plumazo la amenaza que representaba la sentencia de la ‘Court of Appeal’ para la práctica arbitral de Londres, para tranquilidad de la industria británica que tuvo el corazón en un puño durante meses.

En fin, aunque quedarían muchos más aspectos por tratar, no es cuestión de alargar más esta serie sobre la importante revisión de la ‘Arbitration Act 1996’, por lo que tomaremos rumbo ya hacia otras cuestiones del derecho de Inglaterra y Gales.

La semana que viene seguiremos con más, pero no necesariamente mejor.

Hasta entonces mis queridos anglófilos.

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